Решение № 5749 от 13.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3776/2021 г.

Решение № 5749 от 13.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3776/2021 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Булгартрансгаз" ЕАД, със седалище в гр. София, представлявано от изп. директор В. М., подадена чрез упълномощено на основание чл. 7, ал. 1 от ЗОП лице - Л. К., против решение № 201/25.02.2021 г., постановено по преписка № КЗК-56/2021 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/, с което, по жалба на "Ти Енд Ти" ООД, е отменено негово решение № БТГ-РД-07-18 А от 4.01.2021 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура на публично състезание за възлагане на обществена поръчка с наименование "Поддържане на сервитутите на газопроводите през горски територии и необработваеми земи" и предмет "Извършване на почистване на просеки в горски територии и необработваеми земи, съвпадащи със сервитута на магистрални, транзитни газопроводи и газопроводни отклонения, разположени в четири експлоатационни района", в частта по обособена позиция № 4 с предмет "Почистване на сервитут Югоизточен експлоатационен район "Стара Загора" и процедурата е върната на възложителя за разглеждане на техническите предложения на участниците, при спазване на указанията, дадени в мотивите на решението. С жалбата са наведени доводи, че решението на КЗК е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП с основни твърдения, че КЗК неправилно преценила, че предложеният от класирания на първо място участник срок за изпълнение на поръчката за почистване на 15 дка сервитут в гориста местност чрез машинен способ, в размер на 3 дни, считано от получаване на заявка, не е съобразен с изискванията на възложителя и със заповед № 363 от 19.04.2018 на изпълнителния директор на ИАГ. На следващо място твърди, че органът по преразглеждане неправилно приел, че комисията на възложителя не е спазила изискването на чл. 72, ал. 3 от ЗОП, т. е. че не е оценила получената обосновка по отношение на нейната пълнота и обективност относно обстоятелствата по чл. 72, ал. 2, т. 2 от ЗОП, на които се е позовал участникът. Счита, че възможност да не се приеме обосновката от възложителя и да бъде отстранен участникът има само когато представените доказателства не са достатъчни, за да обосноват предложената цена или разходи, което в случая не е налице. С оглед горните твърдения формира извод за необоснованост на решението на КЗК и моли за неговата отмяна. В откритото съдебно заседание на ВАС чрез процесуалния си представител юрк. Г., поддържа жалбата, претендира присъждане на разноски за производството пред ВАС и прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на ответната страна. Ответникът – "Ти Енд Ти" ООД, със седалище в с. Веселиново, обл. Ямбол, в писмени бележки и в писмено становище, чрез процесуалния си представител адв. А. П., оспорва касационната жалба като неоснователна и моли за нейното отхвърляне. Претендира присъждане на разноски за производството пред ВАС. Заинтересованата страна – "Поли-КА" ЕООД, със седалище в гр. Девня, не изпраща представител и не изразява становище по подадената касационна жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че в касационната жалба са направени идентични на тези в първоначалната жалба оплаквания, но вече посочени като касационни основания за отмяна на решението. Счита за правилни изводите на КЗК, че предложеният от участника, класиран на първо място, срок за изпълнение на предмета на поръчката по процесната позиция не е съобразен както със заповед № 363 от 19.04.2018 г. на изпълнителния директор на ИАГ, така и с поставените от възложителя изисквания и условия към офертите на участниците в процедурата. Сочи, наред с това, че комисията на възложителя не е спазила изискването на чл. 72, ал. 3 от ЗОП, тъй като не е оценила получената обосновка по отношение на нейната пълнота и обективност относно обстоятелствата по чл. 72, ал, 2 от ЗОП, на които се позовава участникът. Преценява процесното решение на КЗК за незасегнато от пороци по смисъла на чл. 216, ал. 6 ЗОП вр. с чл. 209, т. 3 АПК и предлага то да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на "Ти Енд Ти" ООД, против решение № БТГ-РД-07-18 А от 4.01.2021 г. на ръководителя на отдел "Възлагане на обществени поръчки" на "Булгартрансгаз" ЕАД, за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура публично състезание за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, в частта по обособена позиция № 4 с отразения по-горе предмет, открита с решение № БТГ-РД-07-18 от 27.02.2020 г. на възложителя. С обжалваното решение то е класирано на второ място, а "Поли-КА" ЕООД - на първо място /с оценка от 93, 53 точки/ и определено за изпълнител. В нея, по относимите за настоящото производство въпроси дружеството - жалбоподател твърдяло, че административният акт, с който е завършила обществената поръчка е незаконосъобразен, с основни възражения, че представеното от определения за изпълнител участник "Поли-КА" ЕООД предложение за изпълнение на поръчката не отговаря на предварително обявените условия за изпълнението й, респ. че този участник е следвало да бъде отстранен от по-нататъшно участие на основание чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП, защото в предложението си посочил срок за изпълнение предмета на поръчката за почистване на 15 дка сервитут в гориста местност, чрез машинен способ - в рамките на 3 /три/ календарни дни, който срок е нереалистичен и неотговарящ на изискванията на възложителя, защото не е съобразен и не е взет предвид срокът и времето, необходимо за подаване на заявление за получаване на позволително за сеч, въпреки че това е изрично посочено от възложителя в документацията на процесната поръчка. Този довод обосновал с твърдения, че процедурата по издаването на позволително за сеч е формална и е необходимо подаване на искане за всяка заявка, предвид разпоредбата на чл. 52, ал. 5 от Наредба № 8 от 5.08.2011 г. за сечите в горите, където е регламентирано, че "позволително се издава поотделно за всяко насаждение или за имот и насаждение и в него се определят сроковете за сеч и извоз". Твърдял, че срокът за изпълнение на предмета на поръчката не може да бъде по-кратък от 4 дни и то при положение, че позволителното за сеч се издаде за 1 ден, защото до допускането до мястото да се извърши сечта трябва /следва/ да се изчака 3 дни. Посочил, че показателят "срок за изпълнение" е залегнал в методиката за определяне на комплексна оценка на офертите и като не го е съобразил, възложителят е допуснал нарушение на закона и на реалната конкуренция, а и, видно от офертите на всички останали участници, сроковете са съобразени с технологично необходимия срок за снабдяване с позволително за сеч. Твърдяло също, че в Протокол № 3 помощният орган на възложителя немотивирано приел писмената обосновка на "Поли-Ка" ЕООД относно начина на образуване на ценовото му предложение за цена за мобилизация и демобилизация на техника и персонал от база на изпълнителя до обект на възложителя и цена за 1 км за придвижване на техника и персонал между отдалечени участъци за почистване на сервитута на газопровода. Твърдяло и други нарушения, извън предмета на настоящия спор. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с решение № БТГ-РД-07-18 от 27.02.2020 г. С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата, с оповестен критерий за оценяване на офертите "оптимално съотношение качество/цена". Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците, обективирала работата си в четири протокола. По относимите за случая въпроси установила, че в протокол № 2 от работата си помощният орган на възложителя посочил, че техническото предложение по обособена позиция № 4 на участника "Поли - Ка" ЕООД, гр. Девня отговаря на изискванията на възложителя, в т. ч. на изискванията, заложени в "Техническата спецификация" от документацията за участие, във връзка с което комисията взела решение да извърши оценка по показателите "Срок за изпълнение предмета на поръчката за почистване на 15 декара сервитут в гориста местност, чрез машинен способ", които са част от Методиката за определяне на комплексна оценка на офертите. Във връзка с възраженията на жалбоподателя, че посоченият от спечелилия участник срок за изпълнение предмета на поръчката за почистване на 15 декара сервитут в гориста местност, чрез машинен способ в рамките на 3 /три/ календарни дни е нереалистичен, КЗК установила, че съдържащите се в т. 10.1.1. от документацията указания за изготвяне на офертата - "Срок за изпълнение предмета на поръчката за почистване на 15 декара сервитут в гориста местност, чрез машинен способ" е предвидено, че към този срок се включва и времето за подаване на заявление и получаване на позволително за сеч. КЗК посочила, че е налице регламентация относно срока за предоставяне на позволителното за сеч – минимум три дни преди началния срок за провеждане на сечта, т. е. дори самата сеч (почистването на 15 декара сервитут в гориста местност) да може да се изпълни в рамките на един ден, преди да се започне извършването на дейността трябва да изтече срокът за предоставяне на позволителното за сеч. Приела, че в разрез с предварително заложените условия в процедурата срокът за изпълнението на съответните дейности от предмета на поръчката, изискващи издаване на позволително за сеч, не може да бъде по-кратък от 4 дни. Относно възраженията на дружеството-жалбоподател, че възложителят немотивирано е приел писмената обосновка на "Поли-Ка" ЕООД, КЗК счела, че в случаите по чл. 72, ал. 1 от ЗОП комисията следва да обсъди обстоятелствата, изложени в обосновката, и да посочи кои от изложените обстоятелства в нея приема или съответно не приема за достатъчни, за да обосноват предложената цена, като изложи мотиви за това, а в случая обоснованост и относимост на мотивите не е налице. Констатирала, че в Протокол № 3 от работата на помощния орган не са изложени собствени мотиви относно предоставената от участника "Поли-Ка" ЕООД обосновка, а единствено е преповторено нейното съдържание, с посочване, че счита, че посочените от участника обстоятелства "обуславят както наличието на избрано техническо решение, така и изключително благоприятни условия за участника за предоставянето на услугите по смисъла на чл. 72, ал. 2, т. 2 от ЗОП. При така установените данни и след извършения преглед на представените по преписката доказателства и като съобразил посочените по-горе условия на възложителя и офертата на "Поли-Ка" ЕООД, органът по преразглеждане приел, че дружеството, класирано на първо място, е следвало да бъде отстранено от участие. И тъй като помощната комисия на възложителя е допуснала горепосочените нарушения, а възложителят възприел предложението й и издал оспорения акт, КЗК извела извод за незаконосъобразност на проведената процедура и за наличие на основание за отмяна на крайното решение на възложителя, след което преписката да бъде върната на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка на етап последно законосъобразно действие - повторно разглеждане на техническите предложения на участниците. Т. е. КЗК приела, че са осъществени две от твърдяните в жалбата множество нарушения на материалноправни норми - предмет и на настоящия спор. На това основание и с оглед установените нарушения, КЗК преценила жалбата за основателна, отменила решението на възложителя и върнала процедурата по процесната обществена поръчка на възложителя за процедиране съобразно мотивите на решението. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за незаконосъобразност на оспореното решение на възложителя на посочените основания. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и производствените правила и при съобразяване с материалноправните разпоредби, поради което следва да се остави в сила. Съгласно императивната норма на чл. 107, т. 1 от ЗОП, освен на основанията по чл. 54 и 55 от ЗОП, възложителят отстранява от процедурата кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията, а съобразно относимата за случая т. 2, б. "а"- участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Съдът намира за правилна преценката на КЗК за наличие на посоченото по-горе основание за отстраняване на определения за спечелил участник, при положение, че предложеният от "Поли-Ка" ЕООД тридневен срок за извършване на дейности по почистване на 15 декара сервитут в гориста местност, чрез машинен способ, включващ и времето за подаване на заявление и получаване на позволително за сеч, не е съобразен със Заповед № 363 от 19.04.2018 г. на изпълнителния директор на ИАГ и с поставените от възложителя изисквания и условия към офертите на участниците в процедурата, тъй като действително не е взет предвид срокът за получаване на позволително за сеч. Горният извод следва от заложените в т. 10.1.1. от документацията указания/стр. 8 за изготвяне на офертата – изрично сочещи, че в срока за изпълнение предмета на поръчката за почистване на 15 декара сервитут в гориста местност, чрез машинен способ се включва и подаване на заявление и получаване на позволително за сеч. Затова е обоснован изводът на КЗК, че този участник не е представил оферта, която да отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Възраженията на касационния жалбоподател не държат сметка за императивния характер на разпоредбата на чл. 101, ал. 5 от ЗОП, че при изготвяне на заявления за участие или оферти всеки кандидат или участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, респ. че изискванията са задължителни както за участниците във възлагателната процедура, така и за самия възложител и неговият помощен орган е следвало да ги спази. Неоснователни са и твърденията на касатора, че е спазил изискването на чл. 72, ал. 3 от ЗОП при приемането от помощната му комисия на писмената обосновка на "Поли-Ка" ЕООД -относно начина на образуване на ценовото предложение. Съгласно разпоредбата на чл. 72, ал. 3 от ЗОП в правомощията на комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите е да предложи за отстраняване офертата на участник, когато в писмената му обосновка за оферираната от него цена или разходи не са обусловени в пълнота и обективност някои от посочените в чл. 72, ал. 2, т. 1 до т. 5 от ЗОП обективни обстоятелства. За извършването на тази преценка, комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП е задължена да мотивира изводите си по отношение на изложените от съответния участник обстоятелства. Елемент от аналитичната дейност на помощния орган на възложителя е да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и към коя законова хипотеза попадат те, като в рамките на оперативната самостоятелност на комисията е да прецени, доколко предложението е реално, комплексно, целесъобразно и подкрепено с достатъчно доказателства. Преценката на комисията следва да бъде обективирана, чрез излагане на определени фактически и правни основания за извършената оценка. Затова КЗК е преценила правилно, че в случая помощният орган на възложителя не е изложил относими мотиви към обстоятелствата, посочени в обосновката, които да са съобразени с предмета на поръчката и изискванията на възложителя, предвидени в документацията за участие. Противно на твърденията на жалбоподателя, в протокол № 3 на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП /приложен на неномерирани листи в папка 1 от приложенията/и конкретно на л. 29 и л. 30 от него/, не са изложени никакви мотиви, поради които комисията е приела представената от участника ""Поли-Ка" ЕООД обосновка. Даже напротив, те представляват буквален препис на трите изречения от тази писмена обосновка, с разместени места. Освен това, при обсъждане на мотивите на помощния орган, следва да се има предвид и обстоятелството, че оперативната самостоятелност да се приеме или не представена писмена обосновка е законово ограничена с изисквания, предвидени в разпоредбата на чл. 72, ал. 2 от ЗОП, а именно в писмената обосновка следва да са посочени обективни обстоятелства, които да са свързани и съответно да установяват наличието на някоя от посочените в нормата пет отделни хипотези при условията на алтернативност. Отговорът на въпроса - какви ще бъдат тези обективни обстоятелства е предоставен изцяло на участника, от когото е поискана писмената обосновка и зависи от конкретния случай. Затова е правилен изводът на КЗК, че обоснованост и относимост на мотивите, в случая не е налице. Обоснована е нейната преценка, че в Протокол № 3 от работата си, комисията не е изложила собствени разсъждения и мотиви относно предоставената от участника "Поли-Ка" ЕООД обосновка/л. 99 от папка приложения 1. 1/, а само декларативно посочила, че счита, че посочените от участника обстоятелства "обуславят както наличието на избрано техническо решение, така и на изключително благоприятни условия за участника за предоставянето на услугите по смисъла на чл. 72, ал. 2, т. 2 от ЗОП". Затова и противно на твърдяното от касатора, помощният му орган не е изпълнил законоустановеното си задължение - да представи основните точки от изготвената обосновка и да ги анализира в пълнота. Представеното пред настоящата инстанция решение № 202/25.02.2021 г. на същия възложител, но по позиция № 3, е ирелевантно за настоящия спор, касаещ позиция № 4, поради което не може да представлява основание за отмяна на решение № 201/25.02.2021 г. на КЗК. С оглед горното настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на касатора за допуснато нарушение на материалния закон при постановяване на обжалваното пред ВАС решение и за неговата необоснованост. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В решението на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което касационната жалба против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, направеното искане от касатора за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Своевременно заявеното от процесуалния представител на ответната страна "Ти Енд Ти"ООД искане за разноски пред ВАС е основателно и доказано за сумата от 500 лв., съобразно данните от приложения по делото договор за правна защита и съдействие и пълномощно/л. 95 и представеното извлечение от банковата сметка за изплатеното адвокатско възнаграждение/л. 110/. Съдът съобрази възражението по чл. 78, ал. 5 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, но с оглед чл. 9, ал. 6 от Наредба № 1 от 9 юли 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения и действителната фактическа и правна сложност на делото, го намира за неоснователно и че като такова следва бъде оставено без уважение. Поради това касаторът следва да бъде осъден да му заплати разноски в пълния поискан, а не в редуциран размер. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,