Решение № 12419 от 25.10.2010 г. на ВАС по адм. д. № 5113/2010 г.

Решение № 12419 от 25.10.2010 г. на ВАС по адм. д. № 5113/2010 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е ЗОП. Образувано е по жалба на Захари Захариев - възложител, упълномощен от кмета на община Казанлък, на основание чл. 8, ал. 2 ЗОП, срещу решение № 155 от 18.02.2010 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-1093 от 14.12.2009 г. С обжалваното решение КЗК на основание чл. 122г, ал. 4 ЗОП е установила незаконосъобразност на заповедта на възложителя, с която е обявено класирането и е избран изпълнителя в откритата процедура за възлагане на обществената поръчка в частта й за обособена позиция № 1. В жалбата се съдържа оплакване за неправилност на решението. Релевира се необоснованост и нарушение на материалния закон. Твърди се, че комисията-помощен орган на възложителя, при оценяването на офертите на участниците, действа при условията на свободна преценка. КЗК няма възможност да подлага на преценка извършеното оценяване и класиране, а като е сторила това, КЗК е постановила неправилно решение. По изложените съображения се моли, решението да се отмени и вместо него постанови друго, с което се отхвърли подадената жалба. Ответникът - "ВРЗ Вола Еко" ЕАД, гр. Враца не е взел становище. Заинтересованата страна - "Елпида Еко" ЕООД, гр. Петрич, чрез законния си представител оспорва жалбата. Изразява становище, че предлаганият гаранционен срок за кофите за смет не може да има срок от 50 години, който е и нереален. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, а разгледана по същество тя е неоснователна, по следните съображения: КЗК е била сезирана с жалба, подадена от "ВРЗ Вола Еко" ЕАД срещу заповед № 1149 от 30.11.2009 г. на ръководителя на звено "ССТТБО", упълномощен със заповед на кмета на община Казанлък, на основание чл. 8, ал. 2 ЗОП, с която е обявено класирането и е избран изпълнителя на обществената поръчка в откритата процедура, в частта й по обособена позиция № 1. От приложените писмени доказателства КЗК е установила фактите по спора: С решение № 903 от 1.10.2009 г. е открита открита по вида си процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на специализирани съдове за събиране на битови отпадъци" в две обособени позиции. Обособена позиция № 1 - "Доставка на контейнери тип "Бобър" - 215 бр. и обособена позиция № 2 - "Доставка на еднофамилни кофи" - 940 бр. С него са утвърдени обявлението и документацията за участие. В раздел III. 2. 2 "Икономически и финансови възможности" от обявлението са съдържат необходимите документите, с които се доказват възможностите на участниците - годишен финансов отчет и отчет за приходите и разходите за 2008 г. (само за ЮЛ), информация за общия оборот и за оборота на стоките и услугите, които са обект на поръчката за последните три години - 2006, 2007 и 2008 г. Минималните изисквания за годишен оборот през същите последни три години е 200 000 лв. и ЮЛ да е приключило с печалба за съответните години. В раздел III. 2.3 "Технически възможности" от обявлението се изисква списък на изпълнените обекти от участника, в съответствие с предмета на поръчката през последните три години, с посочване на цена, срок, клиенти, сертификати от акредитирани институции, удостоверяващи съответствието на стоките със съответните специфични стандарти. Според документацията за участие офертата се състои от две части: плик "А" - съдържащ информация за правото състояние и възможности на участника и плик "Б"-предложение по обявените в обявлението за участие критерии за оценка на предложенията (приложение № 5). Критерият за оценка на офертите е икономически най-изгодното предложение. То включва следните критерии: предлагана цена с относителна тежест от 30%, технически, качествени и функционални характеристики с относителна тежест от 30%, гаранционен срок и обслужване с тежест от 25% и реален срок за изпълнение с тежест от 15%. Оценяването се извършва по десетобалната система, като получените точки се умножават по съответния критерий, а получените оценки се закръгляват до 0, 01. На 25.11.2009 г. комисията е започнала своята работа, като за участие в обществената поръчка са били подадени седем предложния. Комисията в присъствието на описаните представили на участниците е отворила пликове "А" и е отстранила 5 участника, по описаните причини. Между отстранените е било и "Елпида-Еко" ЕООД поради непредставяне на доказателства за финансови и икономически възможности за 2006 г. В 14.00 часа на същата дата комисията е продължила своята работа, в присъствието на представители на участниците, като е разгледала писмото на отстранената от участие фирма "Елпида-Еко" ЕООД, според което дружеството е било регистрирано през месец септември на 2006 г., а е започнало дейността си на 12.02.2007 г. Променила е решението си, като го е допуснала до участие и е извършила оценяване и класиране на офертите. В процеса на работата си по оценяване на офертите по критерият "гаранционен срок и обслужване", комисията е приела единодушно решение, че предложеният срок от 241 месеца от "ВРЗ Вола Еко" ЕАД и срок от 132 месеца, предложен от "Ритлите 97" ООД, по същия критерий е нереален, поради което е поставила "О" точки на двете дружества по този критерий. В резултат на извършеното оценяване на първо място е класирано дружеството "Елпида -Еко" ЕООД, на второ място - "ВРЗ Вола Еко" ЕАД, а на трето място - "Ритлите 97" ООД. Възражението в първоначалната жалба на "ВРЗ Вола - Еко" ЕАД, относно порок в работата на комисията, за допускане до участие на "Елпида-Еко" ЕООД, след като е било отстранено и поради несъответствието на офертата му с изискванията на възложителя, КЗК е приела за неоснователно. Изложила е аргументи, че дружеството е регистрирано на 29.09.2006 г., поради което не е имало възможност да развива дейност с предмет съвпадащ с този на поръчката и да реализира оборот от 200 000 лв. за същата година. Но от приложените доказателства за финансово и икономическо състояние на дружеството и информацията за общия оборот на стоките и услугите, които са обект на поръчката, за 2007 г. и 2008 г. е установено, че участникът надвишава минималните изисквания, поставени от възложителя. При корективното тълкуване на чл. 50, ал. 1, т. 3 ЗОП КЗК е приела, че комисията по чл. 34 ЗОП не е допуснала нарушение, поради което това възражение КЗК е приела за неоснователно. По второто възражение за неправилното оценяване извършено от комисията относно критерият "гаранционен срок и обслужване", КЗК го е приела, за основателно. Изложила е мотиви, че възложителят не е поставил никакво ограничение по този критерий, а той е с относително голяма тежест в комплексната оценка от 25% и е направен извод, че ако комисията бе спазила точно методиката, то оценката на жалбоподателя би била по-висока. Това би го извело на първо място, а не както е класиран на второ. Мотивът на комисията за взетото решение, аргументиран с получено писмо от ръководителя на звено "ССТТБО", който е и възложител, по силата на упълномощаването, е възприет като едностранно решение. Нарушението е преценено като съществено, поради което КЗК е извела правен извод за порок в заповедта на възложителя, постановена с правно основание в чл. 73 ЗОП. Тъй като е имало сключен договор с избрания за изпълнител по тази обособена позиция, при условията на чл. 122г, ал. 4 ЗОП КЗК е установила незаконосъобразност на заповедта в обжалваната й част. Постановеното решение е правилно, а жалбата срещу него е неоснователна. Първото твърдение в жалбата, че комисията оценява офертите като действа по целесъобразност е неоснователно и се опровергава от чл. 71, ал. 1 и 3 ЗОП. И в двете норми законодателят е вменил в задължение на комисията да извърши оценяването в съответствие с предварително обявените условия от възложителя. Това е методиката за оценка на офертите, каквато е посочена от възложителя в документацията за участие и критериите, посочени в обявлението. Комисията не може да променя заложен от възложителя критерий, както това е направила в работата си по оценяването относно критерият "гаранционен срок и обслужване". След като възложителят не е поставил граница на срока по някакъв начин, комисията няма правомощие да стори това вместо него. Независимо, че сроковете за гаранция, според членовете на комисията са били нереални, заповедта за откриването на процедурата и утвърдените с нея обявление и документация за участие са влезли в законна сила. Ето защо комисията не може да ги променя. Като е сторила това, тя е допуснала съществено нарушение, което е довело до порок в крайния акт на възложителя. Порокът е съществен, защото ако по този критерий комисията не бе поставила по "О" точки на жалбоподателя, комплексната му оценка щеше да бъде различна по начин, той да бъде класиран на първо място. Или резултатът би бил друг. Останалите развити съображения в жалбата относно възможността за жалбоподателя да защити правата си по общия ред, което би се отразило неблагоприятно върху бюджета на общината, са неотносими към предмета на спора. По изложените съображения жалбата срещу решението на КЗК е неоснователна и ще следва да се отхвърли. Водим от горното настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение