Решение № 6465 от 28.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 4369/2021 г.

Решение № 6465 от 28.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 4369/2021 г., IV о., докладчик съдията Любомира Мотова Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от консулско длъжностно лице в Посолството на Република България в Исламабад, Ислямска република Пакистан, чрез юрисконсулт Е. В., срещу решение № 1032 от 18.02.2021 г. по адм. дело № 8793/2020 г. на Административен съд – София град. С него е отменен, като незаконосъобразен, отказът му за издаване на виза вид "С" изх. № ISВ20000031 V от 6.02.2020 г. Твърди се, че решението е постановено при допуснати нарушения на съдопроизводствените правила, противоречие с материалния закон и необоснованост – отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Претендира присъждане на разноски. Ответната страна Р. А., в представен писмен отговор чрез адвокат П. С., изразява становище за неоснователност на касационната жалба и претендира присъждане на разноски. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се, че съдебното решение е постановено при спазване на съдопроизводствените правила и в съответствие с приложимите материалноправни норми. Посочва, че съдът е формирал правни изводи, които кореспондират с фактите по делото и не са налице основания за отмяна на първоинстанционното решение. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Производството пред административния съд е образувано по жалба, подадена от Р. А. против отказ изх. № ISВ20000031 V от 6.02.2020 г. на консулско длъжностно лице в Посолството на Република България в Исламабад, Ислямска република Пакистан, за издаване на виза вид "С". Възраженията са за допуснати нарушения на административните правила и неправилно приложение на материалния закон. Оспорващата твърди, че актът е издаден в противоречие с чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, тъй като липсват мотиви за основанието за отказ. Посочва, че целта на посещението е доказана, но органът в нарушение на принципите на АПК не е преценил всички факти и обстоятелства от значение за случая. Твърди, че актът е издаден в нарушение на чл. 8 от Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи, като необосновано ограничава правото й на личен и семеен живот. Съдът е събрал административната преписка по издаване на отказа, от която е установил, че на 6.02.2020 г. Р. А. е подала заявление за издаване на виза за краткосрочно пребиваване вид "С", с еднократно влизане в Република България и престой в рамките на 30 дни. Като основание е посочила "туризъм". Към заявлението са представени: копие от британски паспорт и удостоверението за продължително пребиваване в Република България на баща й А. А., договор за наем и банкова референция, които касаят А. А., покана-декларация и доказателства за родствената връзка на жалбоподателката с канещото лице. Към заявлението са представени още медицинска застраховка, извлечение от банкова сметка на името на бащата на чужденката – А. А., двупосочен самолетен билет Пакистан-България-Пакистан, с дата на заминаване 20.02.2020 г. и дата на връщане в Пакистан – 20.03.2020 г. и декларация по образец от собственика на имота по чл. 20а от Закона за влизането, пребиваването и напускането на Република България на гражданите на Европейския съюз, които не са български граждани и членовете на техните семейства /ЗВПНРБГЕСЧТС/. Административният орган е постановил отказ за издаване на виза, приемайки че апликантът не попада в приложното поле на Директива 2004/38/ЕО, тъй като не са изпълнени разпоредбите на чл. 3, § 1 от нея – няма гражданин на ЕС, който да придружава или да се присъедини към него. Посочено е, че при извършена проверка е установено, че гражданинът на Великобритания А. А. е изпълнил условията за получаване на разрешение за пребиваване в Република България чрез деклариране на фиктивен адрес. В хода на съдебното производство е изискано и представено становище от Държавна агенция "Национална сигурност" от извършената съгласувателна процедура по заявлението за издаване на виза, в което е посочено, че агенцията не разполага с данни лицето да представлява заплаха за националната сигурност. В представеното становище от Дирекция "Миграция"-МВР е посочено, че дирекцията участва единствено в процедурите за издаване на виза за дългосрочно пребиваване, но не и за такава, за която е кандидатствал апликантът. По искане на ответника е задължена и Главна дирекция "Гранична полиция" да представи справка относно влизанията и излизанията от Република България на А. А., както и за престоя му в страната. Изрично е отбелязано в справката, че след 1.01.2007 г. лицата, ползващи се от правото на свободно движение, съгласно правото на Съюза, не подлежат на задължителна проверка в автоматизираната информационна система на МВР /АИС "ГК"/, поради което във фонда не се съдържат изчерпателни данни за всички пътувания за тази категория лица. Въз основа на събрания доказателствен материал, съдът е изложил приетите за установени факти и е направил правните си изводи. Счел е, че обжалваният отказ за издаване на виза, тип "С" е издаден от компетентен орган, при спазване на изискванията за форма на акта и на процедурните правила, но в нарушение на материалния закон и неговата цел. Приел е за безспорно, че Р. А. е дъщеря на А. А., който е гражданин на Великобритания и притежава разрешение за продължително пребиваване на територията на Република България, поради което е "член на семейство" на гражданин на ЕС по смисъла на Директива 2004/38/ЕО. Счел е извода на органа, че лицето не попада в хипотезата на чл. 3, § 1 от Директивата за необоснован и незаконосъобразен, като е посочил, че целта на влизането в България на апликанта е да се присъедини към семейството си. За недоказано е прието и посоченото от органа, че адресът, деклариран при получаване на разрешение за пребиваване от А. А. е фиктивен. В тази връзка се е обосновал, че адресът е приет за действителен и в издаденото по-късно /на 13.10.2020 г. / разрешение за пребиваване. Приел е, че недопускането на територията на България на член на семейство на лице, което има право на продължително пребиваване и права на гражданин на държава – членка на ЕС е в противоречие с целта на закона и в нарушение на правото на семеен живот по чл. 8, ал. 1 КЗПЧОС, поради което е отменил като незаконосъобразен отказа и е върнал преписката на органа за ново произнасяне. Така постановеното решение е неправилно. Основателно е твърдението на касатора, че съдът неправилно е приложил материалния закон. За да постанови отказа за издаване на виза, органът се е позовал на разпоредбата на чл. 3, § 1 от Директива 2004/38/ЕО – липса на гражданин на ЕС, който апликантът да придружава или да се присъедини към него. За да е налице тази хипотеза и да бъде издадена виза за влизане в Република България, следва апликантът, в качеството му на "член на семейство" да се присъедини или да придружава гражданина на Съюза, който се движи или пребивава в друга държава-членка, различна от Великобритания. В този случай, А. А. следва да живее/пребивава в България, за да може дъщеря му да се присъедини към него, за да получи виза на това основание. От друга страна в образеца на заявление за виза, Р. А. е посочила като основание и цел на пътуването "туризъм", а не "посещение на роднини или приятели". От съществено значение е обстоятелството, че апликантът не е доказала, че канещото лице реално пребивава на територията на Република България, поради което не е ясно по какъв начин тя ще бъде издържана от А. А.. Периодът на присъствие на А. А. в България дори не съвпада със заявения престой в искането на апликанта – от 20.02.2020 г. до 20.03.2020 г. и няма представени доказателства за присъствието на канещото лице в страната. Само фактът, че е налице договор за наем на недвижим имот в гр. Варна, с декларация от собственика и наличие на банкова сметка в България, не може да докаже пребиваването на канещото лице в страната и издръжката на апликанта, доколкото в заявлението не е посочено от кого се поемат разходите на лицето за пътуване и издръжката му по време на престоя в България. Неправилно първоинстанционният съд е приел, че наличието на издадено разрешително за продължително пребиваване на А. А. и преиздаденото такова от 13.10.2020 г. на основание чл. 18, ал. 4 от Споразумението, доказва реалното пребиваване на гражданина на Великобритания на територията на България и по-конкретно на посочения адрес в град Варна. Следва да се отбележи, че условията за получаване на продължително пребиваване от граждани на ЕС са посочени в чл. 8, ал. 1 от Закона за влизането, пребиваването и напускането на Република България на гражданите на Европейския съюз, които не са български граждани и членовете на техните семейства и са съобразени с изискването на чл. 7, § 1 от Директивата. В чл. 8, ал. 1 от закона е посочено, че гражданинът на ЕС трябва да отговаря на едно от следните условия: 1. работник е или е самостоятелно заето лице в Република България; 2. притежава здравна осигуровка и необходимите финансови средства за покриване на разходите по пребиваването си и тези на членовете на семейството му, без да са в тежест на системата за социално подпомагане; 3. записан е в учебно заведение за обучение, включително и професионално обучение, и отговаря на условията по т. 2, като в ал. 3 и ал. 4 на разпоредбата са посочени изключенията и сроковете за запазване на статута. Доказателства, че канещото лице отговаря на едно от изброените изисквания не са представени, поради което неправилно АССГ е приел, че се установява пребиваване в България или каквато и да е връзка със страната, освен сключения договор за наем. Позоваването на ответника по касация на чл. 20а, ал. 2 от Закона е неотносимо в случая, доколкото в разпоредбата са посочени документите, които се представят при удостоверяване адреса на пребиваване при издаване на картов носител, но същите не са доказателство за реално пребиваване на гражданина на ЕС в Република България, за да удостовери изискването на чл. 3, § 1 от Директивата. Наличието на продължително пребиваване и сключен договор за наем на недвижим имот, не са достатъчно доказателство, за да се приеме, че лицето пребивава в България и че дъщеря му ще може да го "придружи или да се присъедини" към него. От друга страна неправилно ответникът интерпретира посоченото в отказа за издаване на виза като твърди, че в доказателствената тежест на органа е да докаже, че А. А. не е гражданин на ЕС и не попада в приложното поле на Директивата. В случая органът не оспорва наличието на британско гражданство на А. А., нито предоставеното му разрешение за продължително пребиваване. Органът се е произнесъл по заявлението за виза на Р. А., като по отношение на нея е посочил, че тя не попада в приложното поле на Директивата, тъй като няма гражданин на ЕС, който да придружава или да се присъедини към него, т. е. че канещото лице не пребивава на територията на Република България. Доказателствената тежест в тази връзка е на апликанта, който следва да представи надлежни доказателства, че целта на посещението му е да се присъедини към баща си, който обаче следва да се намира в България. Обстоятелството, че е дъщеря на гражданин на Великобритания не е единственото условие, което трябва да е налице, за да й бъде издадена виза. Неправилно първоинстанционният съд е приел, че недопускането на територията на страната на член на семейство на гражданин на държава-членка на ЕС, обективирано в отказа за издаване на виза, противоречи на свободното движение на хора на територията на общността и нарушава правото на семеен живот по чл. 8, ал. 1 от КЗПЧОС. В чл. 45, ал. 2 от Хартата на основните права на Европейския съюз е посочено, че в съответствие с Договорите правото на свободно движение и пребиваване може да се предоставя на гражданите на трети страни, които пребивават законно на територията на държава-членка. За да е налице тази хипотеза следва Р. А. законно да пребивава в България, т. е. да е изпълнила условията за получаване на виза съгласно общностното и националното законодателство. От друга страна с отказа за издаване на виза не може да се приеме, че е нарушено това нейно право, доколкото тя е свободна да избере която и да е държава-членка, в която да се присъедини или да придружи баща си, като например Великобритания, чийто гражданин е той. При преценка на правото на лицето на семеен живот, следва да се изведе заключение, че съгласно чл. 8, ал. 2 от КЗПЧОС отказът за издаване на виза не представлява потенциално нарушение на основното й право на семеен живот, доколкото не се установяват такива отношения с баща й, които могат да бъдат накърнени. Както бе посочено за Р. А. не е налице ограничение, което да препятства събирането й с баща й, в която и да е друга държава, нито на територията на Република България, след обаче като изпълни нормативноустановените изисквания. Като не е съобразил тези обстоятелства и е отменил отказа за издаване на виза, поради наличие на отменително основание по смисъла на чл. 146, т. 4 от АПК, административният съд е постановил неправилно решение. Същото следва да се отмени и спорът се реши по същество с отхвърляне на подадената жалба. С оглед изхода на делото и направеното искане от процесуалния представител на касатора, ответникът по касационната жалба следва да заплати сумата в общ размер на 170 лева, представляваща платена държавна такса и юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция в определен от съда размер на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ във вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК. Водим от гореизложеното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,