Решение № 7948 от 26.6.2024 г. на ВАС по адм. д. № 3255/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационната жалба, подадена от Аквахим 2020 ЕООД, със седалище гр. София, чрез процесуалния му представител адвокат М. Ел-Тал, срещу решение 232/07.03.2024 г. постановено по преписка КЗК-1170/2023 г. от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/. Релевирани са доводи за неправилността на решението на КЗК, като необосновано и постановено при допуснати съществени процесуални нарушения, по които се претендира отмяната му и постановяване на нов акт по съществото на спора - за уважаване на жалбата, по която е образувано производството пред Комисията, ведно с присъждане на разноски по приложен списък. Ответникът заместник министър на здравеопазването на Република България чрез процесуален представител юрисконсулт Хлебарова в открито съдебно заседание, оспорва касационната жалба, като неоснователна и отправя искане за оставяне в сила на атакуваното решение. Ответникът Антисел България ЕООД, със седалище гр. София, чрез пълномощник адв. Николов в писмено становище и в открито съдебно заседание оспорва касационната жалба, като неоснователна. Претендира присъждане на разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователността на касационната жалба. Върховният административен съд, тричленен състав на четвърто отделение, като прецени доводите на страните и данните по делото, приема касационната жалба, като подадена от легитимирано лице в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, за допустима, а разгледана по същество - за основателна, по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалбата на Аквахим 2020 ЕООД, срещу решение D29244550/01.12.2023 г. на заместник-министъра на здравеопазването за определяне на изпълнител в открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на PCR тестове за детекция и екстракция и изделия по проект BG16RFOPOO 1-4.003-0001 Борба с COVTO-19 по обособена позиция 2 - : Китове за изолиране на нуклеинови киселини . С обжалваното решение на възложителя Аквахим 2020 ЕООД е класирано на второ място, а Антисел България ЕООД е класирано на първо място и съответно е избрано за изпълнител. КЗК е оставила без уважение жалбата на Аквахим 2020 ЕООД като е приела за неоснователни оплакванията на дружеството срещу посоченото решение на възложителя. За да постанови оспорваното решение Комисията е приела за установено следното : С Решение F384029 от 18.10.2023 г. на заместник-министъра на здравеопазването е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на PCR тестове за детекция и екстракция и изделия по проект BG16RFOPOO1-4.003-0001 Борба с COVID-19 , финансиран по оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 . Видът на процедурата е открита . С Решението са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията. Обществената поръчка е разделена на девет обособени позиции, а разглежданата в настоящото производство обособена позиция е с номер 2 и касае доставка на Китове за изолиране на нуклеинови киселини . В раздел II.2.4 от обявлението по отношение на обособена позиция 2 е налице следното отбелязване: Китовете за екстракция да са съвместими и валидирани за работа с наличната в Националния център по заразни и паразитни болести (НЦЗПБ) апаратура, както и с предоставената в Медицинския университет - Плевен (МУ- Плевен), Медицинския университет - Пловдив (МУ-Пловдив), УМБАЛ Проф. д-р С. К. - гр. Стара Загора и Столична Районна здравна инспекция (СРЗИ) апаратура -Автоматични екстрактори ExiPrep 16 Dx, предоставена от Министерството на здравеопазването . Количество - брой тестове -до 21 000. В документацията за участие се съдържа следната относима информация: В раздел три Общи изисквания към предлаганите медицински изделия в т. 3.7 е предвидено, че ако за изработване на тестове за обособена позиция 2 няма налична апаратура, доставчикът трябва да предостави и да поддържа за своя сметка такава за времето, в което ще се изработват неговите тестове, като поддръжката включва доставка на резервни части и ремонт. Доставчикът трябва да предостави 5 апарата. Това обстоятелство се декларира в предложението на участника за изпълнение на поръчката. В т. 3.8, е предвидено изискване участникът да декларира, че предоставената за негова сметка апаратура, на която ще се работи с неговите тестове, ще е с технически параметри не по-ниски от тези на съществуващата и това обстоятелство се декларира в предложението на участника за изпълнение на поръчката. В т. 3.9, е поставено изискване участникът да декларира, че ще осигури програмирането на наличната и предоставената апаратура за изработването и синхронизирането на доставените тестове. Това обстоятелство се декларира в предложението на участника за изпълнение на поръчката. Участникът трябва да осигури обучение на персонала за работа с договорираните тестове и апаратура. С жалбата пред КЗК са наведени възражения съгласно които е налице нарушение при откриване на процедурата, тъй като от една страна обществената поръчка е за доставка на китове за изолиране на нуклеинови киселини, а от друга се допуска и доставка на апаратура, чиито параметри не са посочени, поради което е налице неяснота при сравняване на предложенията на участниците. При тези данни и липсата на спор относно фактите между страните, КЗК приема за неоснователни оплакванията на оспорващото дружество, поддържани и с депозираната пред съда касационна жалба. За да приеме за неоснователни доводите на Аквахим 2020 ЕООД, КЗК приема, че класирания на първо място участник е предложил освен исканите китове за изолиране на нуклеинови киселини и апаратура съгласно допуснатата от възложителя възможност в раздел 3, т. 3.7 от документацията за участие и предвид по-ниската оферта за китовете, законосъобразно е бил класиран на първо място. Относно твърденията за нарушение при откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка, Комисията е счела същите за недопустими, тъй като не е атакувано решението за откриване на процедурата. Обжалваното решение на КЗК е валидно и допустимо, но неправилно. Правните изводи на Комисията не кореспондират с данните от събраните в производството пред нея доказателства относно предмета на процесната обществена поръчка по спорната обособена позиция 2. Същия е неточно и неясно определен от възложителя, предвид установените разминавания в наименованието на обособената позиция, а именно доставка на китове за изолиране на нуклеинови киселини /тестове/ и това в документацията за участие, където наред с доставката на тестове се предвижда и доставка на апаратура с която следва да се обработват тестовете в случай, че наличната апаратура не съответства на доставените тестове. В случая, обаче за доставената апаратура не е посочена цена, нито е определено условие за заплащане на наем, не са посочени и параметри или изисквания за нея, поради което не става ясно как комисията на възложителя е сравнила офертите на двамата участници, при положение, че класираният на първо място участник е предложил доставка на тестове и апаратура, а класираният на второ място и ответник в настоящото производство е предложил само тестове. Налице е неяснота при класиране на офертите спрямо избраният от възложителя критерий Най-ниска цена . Всичко изложено по-горе налага извода, че възложителят е допуснал залагането на неясни условия в документацията за участие, като тези действия не могат да бъдат санирани и налагат задължително прекратяване на процедурата. Съгласно чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП възложителят прекратява процедурата с мотивирано решение, когато са установени нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. Законодателят е вменил задължение на възложителя процедурата за възлагане на обществена поръчка да бъде прекратена, когато са установени такива нарушения при откриването и провеждането на процедурата, които не могат да бъдат отстранени, без да се променят условията, при които е обявена процедурата. В настоящия случай допуснатият порок не може да бъде отстранен без да се променят условията, при които е обявена процедурата. Този извод се основава на обстоятелството, че допълнително в документацията на процедурата е предоставена възможност за доставка на медицинска апаратура, чието ползване не е остойностено по какъвто и да било начин. Непълнотата и несъответствието не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при която е обявена процедурата. Следователно, като е достигнала до извод в противоположния смисъл с постановения по преписка КЗК-1170/2023 г. акт, КЗК е постановила неправилно решение, което следва да бъде отменено. Наместо това, предвид изяснеността на делото от фактическа страна, следва да бъде постановено ново решение по съществото на спора - за отмяната на решение D29244550/01.12.2023 г. на заместник-министъра на здравеопазването за определяне на изпълнител в открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на PCR тестове за детекция и екстракция и изделия по проект BG16RFOPOO 1-4.003-0001 Борба с COVTO-19 по обособена позиция 2 - : Китове за изолиране на нуклеинови киселини и връщане преписката на възложителя с указание за издаване на решение за прекратяване на проведената процедура, открита с негово решение F384029 от 18.10.2023 г. на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП, съобразно посочените в настоящия съдебен акт мотиви. Предвид изхода на делото, основателна се явява своевременно заявената от процесуалния представител на касатора, претенция за присъждането на разноски за производствата пред Върховния административен съд и пред КЗК, по приложен списък. Поради това и липсата на направено от процесуалния представител на възложителя възражение за прекомерност, Министерството на здравеопазването следва да бъде осъдено да заплати на Аквахим 2020 ЕООД сумата от 1700 лв., представляваща разноски за платена от това дружество държавна такса за двете производства, установени от представените по делото два броя платежни нареждания. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ АПК, във връзка с чл. 216, ал. 7 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,