Решение № 228 от 10.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 11778/2016 г.

Решение № 228 от 10.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 11778/2016 г., VII о., докладчик председателят Боян Магдалинчев Производството е по чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалният кодекс/АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Пикасо" ЕООД С., срещу Решение № 4165 от 15.06.2016 г. по адм. д. № 8680 на Административен съд С.-град за 2015 г., с което е отхвърлена жалбата на дружеството, срещу Решение № 125/08.05.2015 г. на Заместник председателя на Патентно ведомство за частично заличаване регистрацията на марка рег. № 87440 P. L. C. member OF THE Legrand group, комбинирана. В жалбата се излагат доводи за недопустимост на решението, материална незаконосъобразност и необоснованост на съдебният акт, отменителни основания по чл. 209, т. 2 и т. 3 от АПК. Ответните страни - Патентно ведомство на Р. Б. и "Космелас" ООД, възразяват по основателността на депозираната жалба излагайки аргументи за законосъобразност и правилност на първоинстанционното решение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Тричленния състав на Върховният административен съд, седмо отделение, намира касационната жалба за допустима като подадена от надлежно легитимирана страна и в срок, срещу подлежащ на обжалване валиден съдебен акт. По същество касационната жалба е основателна. Върховния административен съд, в този си състав намира за неоснователно твърдението на касатора за недопустимост на съдебният акт. В тази насока довода на касационния жалбоподател е, че административният акт е постановен в условията на недопустимост, поради липса на пасивна процесуална легитимация, тъй като административното производство е образувано срещу "Сигра груп", което дружество към момента на подаване на искането за заличаване на гореописаната марка, не е било неин собственик, обстоятелство за което първоинстанционния съд според жалбоподателя е следвало да следи служебно. В тази насока следва да се отбележи, както правилно е възразило дружеството-касационен ответник, че производството по чл. 26 от Закона за марките и географските означения /ЗМГО/, се определя от обекта, а не от притежателят му. Притежателят на марката, като носител на свързаните с марката права и своят интерес, следва да бъде конституиран в производството както по силата на общите правила на АПК, така и по силата на специалният ЗМГО. В процесният казус, дружеството "Пикасо" ЕООД е било конституирано като страна и е участвало в административното производство. Това налага еднозначно извода, че нито административният акт е недопустим, нито е постановен при твърдяното нарушение на административнопроизводствените правила, поради което постановеният съдебен акт в тази насока е валиден и допустим. Колкото до това, бил ли е участник в административното производство и друго лице, различно от заявителят и притежателят на марката, то същото обстоятелство не следва да бъде изследвано нито фактически, нито правно, тъй като е ирелевантно и несъставомерно с оглед твърдяното нарушение. Административният орган разполага с дискрецията за преценка, с оглед изискването за пълнота на проверката и защитимият интерес, и да конституира освен задължителните по закон субекти, и други участници в производството. И това следва от правната рамка заложена в разпоредбите на чл. 7, ал. 2, във вр. чл. 35, чл. 15, чл. 26 и чл. 27 АПК. На следващо място, касаторът твърди за материална незаконосъобразност на съдебният акт, изразяваща се в неправилна преценка за процесуална законосъобразност на административният акт, въпреки твърдението му за допуснато нарушение на чл. 5, ал. 1 и чл. 18 от Наредбата за реда и начина за определяне в Патентното ведомство на марка като общественоизвестна и марка, ползваща се с известност на територията на Р. Б.. Излага и съображения за липсата на данни за наличие на постоянно действаща комисия, разглеждаща искането за обявяване на марката като общоизвестна, както и за липсата на изискуемото по силата на Наредбата становище по искането, изготвено и подписано от членовете на състава. В тази насока ответника излага съображения срещу неприложимостта на цитираната Наредба, поради отмяната на чл. 50б от ЗМГО, който текст е послужил като правно основание за издаването и. Според него, понастоящем производството по обявяване на марката за общоизвестна се осъществява по силата на чл. 50а, ал. 2 ЗМГО, поради която причина предвиденото производство по отменения чл. 50б ЗМГО, не се прилага. Върховния административен съд намира това твърдение на касатора за материална незаконосъобразност на атакувания съдебен акт за основателно. В съответствие с чл. 7, ал. 2 ЗНА, наредбата е подзаконов нормативен акт, който се издава за прилагане на отделни разпоредби или подразделения на нормативен акт от по- висока степен. Като подзаконов акт по неговото прилагане, съгласно разпоредбата на чл. 12 от ЗНА, с наредбата може да се урежда само материята, за която е предвидено нейното издаване. Действително, по силата на § 37 на ЗИД на ЗМГО, Обн., ДВ, бр. 19 от 9.03.2010 г., разпоредбата на чл. 50б от ЗМГО е отменена от 10.03.2011 г. Същата разпоредба при нейното действие е предвиждала съществуването на производство за определяне общоизвестност на марката като самостоятелно такова, уреждащо реда за обжалване на актовете в производството и делегира подзаконова нормотворческа компетентност на Министерски съвет да приеме Наредба за реда и начина за определяне в Патентното ведомство на марката като общоизвестна. Т. Н. е приета и към актуалният момент не е отменена. По силата на чл. 11, ал. 3 ЗНА, нормативните актове се отменят, изменят или допълват с изрична разпоредба на новия, изменящия или допълващия акт. Към този момент липсва акт за отмяна на Наредбата, поради което тя е действащ подзаконов нормативен акт. Допълнителен аргумент за приложимостта на процесната Наредба следва и от факта, че макар правното основание за съществуването на самостоятелното производство по чл. 50б от ЗМГО да е отменено, производството по определяне на марката като общоизвестна или ползваща се с известност понастоящем е налице и законово регламентирано. След извършената законодателна промяна през 2011 г., обн. в ДВ бр. 19 от 2010 г., в сила от 10.03.2011 г., това производство се се развива в рамките на производство по чл. 50а, ал. 2 ЗМГО по реда на общото исково производство пред СГС, или от Патентното ведомство при подадена опозиция или искане за заличаване на регистрация. Следователно въпреки, че не е регламентирано като отделно производство а като такова в рамките на производство при подадена опозиция или искане за заличаване на регистрация, производство за определяне общоизвестност на марка съществува. За установяване общоизвестност е необходимо изрично волеизявление, което поражда същите правни последици каквито и преди изменението на закона. Нещо повече, установяването на общоизвестност е основание за дерегистрация на марката по силата на чл. 26, ал. 3, във вр. чл. 12, ал. 2, т. 7 ЗМГО. В този смисъл, производството по отмяна на регистрация е законодателно регламентирано като съвкупност от отделни административни производства, завършващи със съответният правопораждащ акт, представляващ предпоставка за по-нататъшното развитие, респективно отрицателна предпоставка за постигане на желаният от заявителят краен резултат. В тази връзка, формалната отмяна на чл. 50б ЗМГО, не обосновава извод за неприложимост на Наредбата. Подзаконовият нормативен акт може да бъде неприложим само при неговата нищожност, противоречие с нормативен акт акт от по-висш порядък или надлежната му отмяна - по законодателен или съдебен ред. Към този момент, нито едно от посочените основания не са налице, поради което Наредбата е действащ нормативен акт, приложим към разрешаването на конкретният правен спор. В тази връзка, от доказателствата приложени към административната преписка, не се установява комисия по чл. 5 от Наредбата като постоянно действащ орган да е заседавал. Искането за заличаване на регистрация е разглеждано от отдела по спорове в състав определен със Заповед № 167/23.03.2015 г. на Председателя на Патентното ведомство за конкретното искане, съобразно чл. 42 ЗМГО, но не и от постоянно действаща към органа комисия. Становището за вземане на решение по искането е изготвено от същият този състав на отдела по спорове в нарушение на чл. 18 от Наредбата. Първоинстанционният съд при преценка на тези обстоятелства е приел, че при издаване на административният акт за спазени всички процесуални правила, което с оглед възприетото от настоящия съдебен състав по-горе, този му извод е незаконосъобразен. Освен изложеното, при постановяването на съдебния акт, първоинстанционният съд е допуснал съществени нарушения на процесуалноправните разпоредби на чл. 168, във вр. чл. 146, т. 3 от АПК, вменяващи му в задължение за извършване на служебна проверка по спазване на административнопроизводствените правила. Обстоятелството, че съдът не е изложил никакви мотиви по тези обстоятелства, представлява отделно съществено нарушение на съдопроизводствените правила, съгласно чл. 172а, ал. 2 от АПК. Неизвършването на задължителна съдебна проверка да спазване административнопроизводствените правила и необсъждането в мотивите на съдебния акт на всички изложени от страните становища и релевантните за спора факти и направените въз основа на това правни изводи, води до необоснованост на съдебният акт. Оспореното първоинстанционно решение страда от гореописаният порок и относно основанието за заличаване по чл. 12, ал. 6 от ЗМГО. При постановяване на своето решение в тази му част административният орган се е позовал на анализа и изводите направени от него в производство във връзка с общоизвестният характер на марката. Факта, че процедурата по установяване общоизвестност е опорочена, не позволява използването и позоваване на събраните и оценени доказателства в това производство, макар и в рамките на едно административно производство за прилагането на друго правно основание по искането. За да е налице хипотезата на чл. 26, във вр. с чл. 12, ал. 6 ЗМГО, закона изисква марката да е регистрирана в нарушение на чл. 12, ал. 6 ЗМГО, а именно - въпреки подадена срещу нея опозиция. В тази насока Върховният административен съд в своята практика вече е подчертавал, че "За да откаже регистрация в хипотезата чл. 12, ал. 6 ЗМГО, органът следва да установи кумулативно няколко предпоставки: 1. Да е налице нерегистрирана марка, която да се използва в търговската дейност на територията на Р. Б.; 2. Действителният притежател на нерегистрираната марка да е подал опозиция в срок от три месеца от публикацията на заявката за регистрация в официалния бюлетин на ПВ; 3. Датата на подаване на заявката да е по-късна от датата на действителното използване на нерегистрираната марка; 4. Към датата на подаване на опозицията, притежателят на нерегистрираната марка да е подал заявка за регистрацията й"./ Решение № 5763 от 16.05.2016 г. на ВАС по адм. д. № 2448/2016 г., VII о./. В конкретния случай, данни за подадена в срок опозиция, и изобщо развило се производство по опозиция по делото не са налице. Това обстоятелство изобщо не е обсъждано, нито от административният орган, нито от първоинстанционният съд, при все че по силата на закона и съдебната практика същото е задължителен елемент от фактическият състав на чл. 26, във вр. с чл. 12, ал. 6 ЗМГО, и в този смисъл задължителен и подлежащ на мотивиране елемент от административния орган в администратвният акт, респективно задължителен и подлежащ на обсъждане елемент от съда в съдебното производство пред първата инстанция. Липсата на данни за регистрирана, въпреки подадена срещу марката опозиция, правят изначално необоснован съдебния акт и немотивиран административния акт. Въз основа на изложените до тук основания, соченото от страните по делото по съществото на спора, относно материално-правните условия за заличаване на регистрацията на процесната марка са ирелевантни и не могат да бъдат обект на разглеждане от настоящата инстанция. Обжалваното решение на АССГ е неправилно и следва да бъде отменено, като бъде отменен и оспореният пред него го административен акт а преписката върната на органа за ново произнасяне при спазване на административно-производствените правила и изискването за форма и съдържание на акта. С допълнителна писмена молба приложена на л. 50 от настоящото дело, касационния жалбоподател чрез процесуалният си представител адв. А. К. от АК П. е представил Списък на разноските по чл. 80 от ГПК в размер на 1225 лв., включващ адвокатски хонорар в размер на 1200 лв. и платена държавна такса за касационното производство в размер на 25 лв., която сума претендира да бъде присъдена на дружеството. Това искане се поддържа в съдебно заседание от адв. Динков, от АК П., редовно преупълномощен от адв. Костов. Искането за присъждане на сторените по делото разноски е основателно само в размер на 25.00 лв. В съответствие с разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от АПК, когато съдът отмени обжалвания административен акт или отказа да бъде издаден административен акт, държавните такси, разноските по производството и възнаграждението на един адвокат, ако подателя на жалбата е имал такъв, се възстановяват от бюджета на органа, издал отменения акт или отказа. Изискването на чл. 78, ал. 1 от ГПК, субсидиарно приложим за неуредените случаи и в административното съдебно произвдство по силата на чл. 144 от АПК, за заплащане на тези разноски и разходи е тяхното реално заплащане, което обстоятелство следва да бъде удостоверено по надлежния ред чрез договор за адвокатска услуга или чрез банков превод. Според т. 1 от ТР № 6/2012 г. по т. д. № 6/2012 г. на Общото събрание на Гражданската и Търговската колегия на Върховния касационен съд, съдебните разноски и адвокатското възнаграждение се присъждат, когато страната е заплатила възнаграждението като в договора следва да е вписан начина на плащане, а ако е по банков път, задължително се представят доказателства за това, а ако е в брой, тогава вписването за направеното плащане в договора за правна помощ е достатъчно и има характера на разписка. В конкретния случай, на л. 14 от настоящото дело е приложено писмено пълномощно, с което А. Ч., в качеството му на управител на "Пикасо" ЕООД гр. С. упълномощава адв. А. К. от гр. П., адвокатска кантора "Юсаутор" да го представлява пред Върховния административен съд при договорено адвокатско възнаграждение в размер на 1200 лв. На л. 49 от делото е приложено пълномощно, с което адв. Коастов преупълномощава адв. адв. В. Д. да представлява "Пикасо" ЕООД пред ВАС по адм. д. № 11778/2016 г., без приложени други доказателства към него. На л. 50 от делото е приложен Списък на разноските общо в размер на 1225 лв., без други доказателства по делото. Същевременно на л. 39 от делото е приложено платежно нареждане, с което по сметка на ВАС "Пикасо" ЕООД е превел сумата 25.00 лв., представляващи държавна такса по образуваното пред съда касационно дело. Към делото липсват каквито и да е доказателства договореният адвокатски хонорар между страните по договора за правна услуга да е реално изплатен. При липсата на такива, съдът приема, че липсва реално плащане на адвокатското възнаграждение, поради което не следва да бъде присъдено в полза на "Пикасо" ЕООД. Патентното ведомство следва да бъде осъдено да заплати от бюджета си на горното дружество единствено сумата от 25.00 лв., представляваща заплатена от касатора държавна такса в касационното производство. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ и чл. 228, във вр. чл. 173, ал. 2 предложение второ от АПК, тричленен състав на Върховният административен съд, седмо отделение