Решение № 4628 от 16.5.2022 г. на ВАС, I о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ вр. чл.160, ал. 7 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/.

Образувано е по касационна жалба на Бояр Инвест ЕООД, чрез адв. И. Райчинова срещу решение 938 от 17.02.2021 г. по адм. дело 6980/2020 г. по описа на Административен съд София град /АССГ/, трето отделение, 63 състав, с което е отхвърлена жалбата му срещу Ревизионен акт /РА/ Р-22220519001554-091-001 от 09.01.2020 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП София, потвърден с решение 555 от 06.04.2020 г. на директора на дирекция Обжалване и данъчно-осигурителна практика /ОДОП/- гр. София при ЦУ на НАП.

В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необоснованост. На първо място, касаторът счита за неправилен извода на съда за законосъобразност РА относно доначисления ДДС за осъществени от Бояр Инвест ЕООД доставки на услуга по ко-локация с получател RETN LTD. VIN GB849844665, като се позовава на решението на СЕС по дело С 215/09 и алтернативно, прави искане за отправяне на преюдициално запитване до СЕС с поставени въпроси в случай, че съдът счете за неприложимо посоченото решение. На второ място, касаторът излага подробни съображения за неправилност на решението и в частта на отказаното право на приспадане на данъчен кредит по фактурите, издадени от Структурни технологии ЕООД и от Барток Трейд ЕООД, като обосновава становище за доказаност на реалното осъществяване на услугите и тяхното надлежно счетоводно отразяване съгласно заключението по съдебно-счетоводната експертиза /ССчЕ/. Иска отмяната на съдебния акт и постановяване на друг с отмяната на РА. Претендират се разноски.

Ответната страна директорът на дирекция ОДОП гр. София при ЦУ на НАП, представлявана от юрк. Апостолов оспорва касационната жалба и изразява становище за нейната неоснователност. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на претендираното от касационния жалбоподател адвокатско възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на първо отделение, като взе предвид наведените доводи в жалбата и доказателствата по делото и като извърши служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 от АПК, приема следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, спрямо която първоинстанционното решение е неблагоприятно, срещу съдебен акт, който подлежи на касационно обжалване и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество е частично основателна.

Предмет на съдебен контрол пред АССГ е бил Ревизионен акт Р-22220519001554-091-001 от 09.01.2020 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП София, потвърден с решение 555 от 06.04.2020 г. на директора на дирекция ОДОП- гр. София при ЦУ на НАП, с който: за данъчни периоди от м.11.2018 г. до м.04.2019 г. на Бояр Инвест ЕООД е начислен ДДС общо в размер на 49 433,58 лева във връзка с извършени доставки към RETN LTD. VIN GB849844665; за данъчни периоди м.11.2018 г. до м.04.2019 г. е отказано правото на приспадане на данъчен кредит в общ размер на 55 838,94 лева по 6 бр. фактури, издадени от Структурни технологии ЕООД с предмет консултантска услуга по договор; за данъчни периоди м.12.2018 г. и м.03.2019 г. е отказано правото на приспадане на данъчен кредит по фактури 1000000001 от 20.12.2018 г. и 1000000013 от 07.03.2019 г., издадени от Барток Трейд ЕООД във връзка с договор за проектантски услуги от 28.11.2017 г. и анекс към него от 10.11.2018 г., ведно с лихви за забава.

Въз основа на събраните в хода на ревизията доказателства, ревизиращите органи са преценили, че са налице основания за извършване на корекции както в частта на извършените от дружеството доставки, така и в частта на получените такива.

1. За извършените доставки и начисления данък по предоставянето на услуги от Бояр Инвест ЕООД на дружеството RETN LTD., получател със седалище Великобритания, в хода на ревизионното производство е констатирано, че за данъчните периоди от м. 11. 2018 г. до м. 04. 2019 г. РЛ е декларирало доставки на услуги по чл. 21, ал. 2 от ЗДДС с място на изпълнение на територията на друга държава членка на ЕС, получател на които е RETN LTD. VIN GB849844665 /валиден/. Доставките са документирани с 6 фактури, данните за които са описани в таблица на стр. 5 от РД. Фактурите са с една и съща данъчна основа 49 433, 60 лв., а вписаният в тях предмет е: "Месечна такса" или "Interconnection service-Coloca ". Данък ДДС не е начислен с отбелязване на основанието за това- чл. 21, ал. 2 ЗДДС.

Приходните органи са анализирали договора, сключен между Бояр Инвест ЕООД и RETN LTD., както и писмените обяснения от РЛ и са достигнали до извода, че процесната услуга по ко-локация на телекомуникационно оборудване попада в обхвата на услугите по чл.21, ал.4, т.1 ЗДДС/предоставяне право на ползване, свързано с недвижим имот/, доколкото същата представлява физическо позициониране на телекомуникационно оборудване в специализирано помещение. След като е установено, че локацията на оборудването се намира в България, гр. София, център за данни телепойнт 2, то мястото на изпълнение на услугата е на територията на страната, поради което с РА за процесните данъчни периоди е доначислен ДДС в общ размер на 49 433,58 лева ведно с лихви за забава на основание чл. 86 във връзка с чл. 67, ал. 2 ЗДДС за процесните доставки на услуги, извършени от Бояр Инвест ЕООД.

1. отказано е правото на приспадане на данъчен кредит в общ размер на 55 838,94 лева по 6 бр. фактури, издадени от Структурни технологии ЕООД с предмет - консултантска услуга по договор и interconnection service-Coloca.

1. отказано е правото на приспадане на данъчен кредит в общ размер на 2 336,99 лева по фактури 1000000001 от 20.12.2018 г. и 1000000013 от 07.03.2019 г., издадени от Барток Трейд ЕООД с предмет по договор за проектантски услуги аванс/окончателно плащане.

Съдът е развил подробни съображения за материална законосъобразност на РА в посочените му части. По отношение на услугите, извършени от Бояр Инвест ЕООД към RETN LTD., със седалище Великобритания, АССГ е приел, че се касае за услуга, за която същественият и определящ елемент е мястото на съхранение на технологичните носители на база данни-сграда, конкретно пригодена и съответстваща на изискванията за предоставяната услуга. Достигнал е до извода за правилност на подхода на приходните органи, че в случая е налице предоставянето на физическото пространство за съхранение на съответната техника на клиента с цел ко-локиране, което попада в обхвата на нормата на чл. 21, ал. 4, т. 1 ЗДДС и място на изпълнение на територията на РБ.

По отношение на отказаното право на приспадане на данъчен кредит по фактурите, издадени от Структурни технологии ЕООД съдът е заключил, че не е доказано по категоричен начин кой е реалният изпълнител на процесните консултантски услуги.

Във връзка с отказаното право на приспадане на данъчен кредит по 2 бр. фактури, издадени от Барток Трейд ЕООД АССГ е заключил, че не са налице доказателства за реалното участие на дружеството в осъществяването на процесната проектантска услуга.

Решението е валидно и допустимо, но частично неправилно.

1.Касационната жалба се явява основателна относно приетия от АССГ за материалнозаконосъобразен РА за доначисления ДДС в общ размер на 49 433,58 лева ведно с лихви за забава на основание чл. 86 във връзка с чл. 67, ал. 2 ЗДДС по 6 бр. фактури, издадени от Бояр Инвест ЕООД с получател RETN LTD., седалище Великобритания.

Анализът на събраните по делото писмени доказателства и констатациите на вещото лице по приетото без оспорване заключение по съдебно-техническата експертиза /СТЕ/ обосновава извод за неправилно прието от приходните органи и от съда, че процесната услуга по ко-локация е свързана с конкретен недвижим имот и съответно, е налице хипотезата на чл. 21, ал. 4, т. 1 ЗДДС. В процесния случай относимо и приложимо се явява разрешението, дадено с Решение от 02 юли 2020 г. по дело С-215/19 на Съда на Европейския съюз /СЕС/.

Спорният въпрос се отнася до определяне на мястото на изпълнение на процесните доставки, а именно дали е приложима хипотезата по чл. 21, ал. 4, т. 1 ЗДДС, услугата да е свързана с недвижим имот и съответно, доколкото имотът се намира на територията на РБ, то мястото на изпълнение на доставките е на територията на РБ и доставчикът дължи ДДС в размер на 20 % върху стойността на услугата или е приложимо правилото по чл. 21, ал. 2 ЗДДС мястото на изпълнение е на територията на друга държава-членка, в която е установен получателят на услугата и съответно, ДДС не са начислява от доставчика.

За данъчните периоди от м. 11. 2018 г. до м. 04. 2019 г. Бояр Инвест е декларирало доставки на услуги по чл. 21, ал. 2 от ЗДДС с място на изпълнение на територията на друга държава членка на ЕС, получател на които е RETN LTD., VIN GB849844665 /валиден/. Доставките са документирани с 6 фактури, данните за които са описани в таблица на стр. 5 от РД. Фактурите са с една и съща данъчна основа 49 433, 60 лв., а вписаният в тях предмет е: "Месечна такса" или "Interconnection service-Coloca ". Данък ДДС не е начислен с отбелязване на основанието за това - чл. 21, ал. 2 от ЗДДС.

Видно от представения договор за "ко-локация" на телекомуникационно оборудване 010/2018 от 02.04.2018 г., сключен между Бояр ИнвестЕООД - оператор и RETN LTD., - клиент, операторът предоставя за временно ползване срещу заплащане на възнаграждение, помещения, шкафове и/или rack unit за ко-локация на телекомуникационно оборудване в собствени или наети от оператора помещения, както и допълнителни услуги съгласно условията на договора. В т. 4 на договора е записано, че инсталацията на оборудването на клиента / RETN LTD., / се извършва от клиента под надзора на квалифициран персонал на оператора / Бояр Инвест ЕООД/ или само от оператора, в случаите когато това е изрично уговорено с ордер. Взаимното свързване на оборудването на клиента с оборудването на оператора или на клиент на оператора се извършва само от оператора в рамките на предоставяните услуги. В т. 8 е посочено, че операторът / Бояр Инвест ЕООД/ има право да извършва ремонтни дейности и преустройства, необходими за поддръжка, разширяване или преустройство на центъра за ко-локация, доколкото това не представлява пречка за нормалното предоставяне на услугите. Същият извършва планирана профилактика на центъра за ко-локация, за което уведомява писмено клиента в срок от 10 календарни дни преди извършването на дейностите. Планираните профилактики не могат да надвишават повече от една планирана профилактика месечно, като всяка една такава планирана профилактика не може да продължава повече от 3 часа и не може да предизвиква повече от 15 минути прекъсване на услугите. Съгласно приложение 1 към договора, услугата резервиране на място за бъдеща ко-локация на оборудване включва: 1/. Размер - 10 комуникационни клетки /800 х 1 000 мм/; 2/. Разсеяна мощност - Резервирана мощност до 50 kw общо захранване за 10 клетки, което може да бъде разпределено неравномерно между клетките, като максимално допустимата мощност за една клетка е 7, 5 kw на клетка за съседни клетки; 3/. Местоположение - България, 1592, София, [жк], Телепойнт -2, център за данни. Съгласно Приложение 2 към договора, поддръжката от първо и второ ниво се предоставя пряко от оператора на съоръжението /Телепойнт ЛТД /, Мрежов оперативен център /М. / 24 часа в денонощието.

Представен е и Договор 1/02.01.2018 г. за ко-локация на телекомуникационно оборудване, сключен между Медия Хъб АД оператор и Бояр Инвест ЕООД - клиент, съгласно който операторът предоставя за временно ползване срещу заплащане на възнаграждение определено в ордера /Приложение 1 към договора/ помещения шкафове и/или rack unit за колокация на телекомуникационно оборудване в собствени или наети от оператора помещения, посочени в ордера, както и допълнителни услуги съгласно условията на договора. Представен е приемо-предавателен протокол, съгласно който считано от 02.01.2018 г. Бояр Инвест ЕООД е започнало да ползва услугите, предоставени от Медия Хъб АД по Договор 1/02.01.2018 г. и Приложение 1 към него, а именно: 1/. Колокация на оборудване в размер 10 комуникационни шкафа с проектирана площ на шкаф 800х1000 мм/; 2/. Локация: София 1592, [жк], Център за данни Телепойнт 2.

При тези факти приходните органи са обосновали приложимост на чл. 21, ал. 4, т. 1 ЗДДС, доколкото предоставената от Бояр Инвест ЕООД към RETN LTD. услуга има за предмет недвижим имот, разположен на територията на техническия център в гр. София, [жк], Телепойнт 2. До същия извод е достигнал и АССГ, без да анализира съвкупно доказателствата по делото, включително и констатациите на вещото лице по приетото заключение по СТЕ и не е изследвал съществените характеристики на услугата по ко-локация. Видно от заключението по СТЕ, тази услуга представлява физическо разполагане на телекомуникационно оборудване, сървъри, компютърни системи, както и други продукти на информационните технологии, в специализирана колокационна среда, като необходимостта от такава среда се обезпечава от съвременни центрове за данни, в които са обособени специални помещения за ко-локация на такъв тип оборудване и където се предоставя самата услуга ко-локация. Организацията на колокационното пространство в центъра за данни се осъществява чрез използването на специализирани телекомуникационни и сървърни шкафове / racks/, подходящо разпределени и разположени в колокационните зали, в които се разполага и монтира колокираното оборудване. В заключението е посочено, че:- за да се счита услугата по ко-локация за предоставена, е необходимо да се осъществи мрежова свързаност и да се предостави електронен достъп; - при нормална работа на сървъра не се изисква физическа човешка намеса поради възможностите, които дава отдалеченият електронен достъп до оборудването; - достъпът на клиента до оборудването не е свободен, а се предоставя при спазване на строго определени правила; - на клиента може да бъде осигурен дистанционен, електронен достъп до оборудването.

Следователно, предмет на доставките на всички услуги към RETN LTD. е резервиране на пространство за бъдеща услуга по ко-локиране на свързаност, която услуга има алеаторен характер. В процесния случай РЛ е резервирало пространство за ко-локация в дата център Телепойнт 2,находящ се в гр. София, [жк], предоставя това пространство за ко-локация на RETN LTD., Кралство Великобритания. С оглед конкретно установените по настоящото дело факти приложение следва да намери решение от 02 юли 2020 г. по дело С-215/19 на СЕС, което е постановено при същите факти. Съгласно цитираното решение на СЕС, Член 47 от Директива 2006/112, изменена с Директива 2008/8, и член 31а от Регламент за изпълнение (ЕС) 282/2011 на Съвета от 15 март 2011 година за установяване на мерки за прилагане на Директива 2006/112, изменен с Регламент за изпълнение (ЕС) 1042/2013 на Съвета от 7 октомври 2013 г., трябва да се тълкуват в смисъл, че услуги за съхранение в център за данни, в рамките на които техният доставчик предоставя на клиентите си сървърни шкафове, за да инсталират в тях своите сървъри, и ги снабдява със съпътстващи стоки и услуги, като електроенергия и различни услуги, които да осигурят използването на тези сървъри при оптимални условия, не представляват услуги, свързани с недвижим имот по смисъла на посочените разпоредби, когато клиентите не разполагат което запитващата юрисдикция трябва да провери с изключително право да използват частта от сградата, в която са монтирани сървърните шкафове.

От заключението на съдебно техническата експертиза по безспорен начин се установи, че услугата ко-локация представлява физическо разполагане на сървърно и/или телекомуникационно оборудване на клиент в специализирано помещение/ център за данни/, предоставящо условия за непрекъснато и безпроблемно функциониране на това клиентско оборудване. Оборудването остава собственост на клиента за разлика от други подобни услуги. За оптимална работа на всяко сървърно и телекомуникационно оборудване име изискване към температура, влажност, запрашеност. Физическият достъп на клиента до оборудването е ограничен и се позволява от доставчика само след изрича заявка и в конкретен тесен времеви диапазон. Клиентът има обаче постоянен виртуален достъп до оборудването си чрез интернет. Поради тази причина непрекъсваема и високо скоростна интернет връзка до центъра за данни е задължителна за предоставянето на услугата по ко- локация. Услугата се ползва основно от компании от телекомуникационния сектор - доставчици на интернет услуги, телефония, доставчици на съдържание. Без електронен достъп клиентът не може да управлява оборудването си. За сървър е необходимо физическото му инсталиране и оттам нататък всички други дейности по него могат да се осъществяват по интернет, чрез дистанционен достъп, предоставен на клиента. Клиентското оборудване остава заключено в центъра за данни и клиентът няма постоянен достъп. Той може да получи достъп само в определен времеви диапазон за предварително оторизирани негови служители след предварителна заявка. Такъв достъп се осъществява под надзора на доставчика на услугата. Клиентът има постоянен дистанционен достъп до оборудването си посредством интернет.

В процесния случай от съдържанието на договора и от СТЕ е установено по категоричен начин, че клиентът не разполага с изключителното право да ползва частта от сградата, в която са монтирани сървърните шкафове. Това означава, че така описаните услуги не представляват услуги, свързани с недвижим имот, за да се приложи нормата на чл.21, ал.1 ,т. 4 ЗДДС. Приложимо е общото правило по чл. 21, ал. 2 ЗДДС мястото на изпълнение на услугата е мястото на установяване на получателя, а именно Великобритания, поради което РА се явява незаконосъобразен в частта на доначисления ДДС в размер на 49 433,58 лева ведно с лихви за забава по 6 бр. фактури, издадени от Бояр Инвест ЕООД с получател RETN LTD., Великобритания. В тази част решението следва да се отмени заедно с отмяната на РА.

1. В останалата част касационната жалба се явява неоснователна и решението в посочените обжалвани части е правилно.

2.1. По отношение на отказаното право на приспадане на данъчен кредит общо в размер на 55 838, 94 по 6 фактури, издадени от Структурни технологии ЕООД , правилно е прието от съда за недоказаност на факта кой е реалният изпълнител на процесните консултантски услуги.

Съгласно посреднически договор за предоставяне на електронни комуникационни услуги от 01.01.2016 г., сключен между Бояр инвест ЕООД - доверител и Структурни технологии ЕООД - агент, доверителят възлага, а агентът приема да извърши консултантски и посреднически услуги, свързани с откриване на потенциални клиенти, с които РЛ да сключи договор за предоставяне на електронни комуникационни услуги. Задълженията на агента, както и уговорките относно размера на възнаграждението и сроковете за плащане са описани подробно на стр. 13 от РД. Към договора е представен Анекс 1 от 01.02.2016 г., съгласно който двете дружества се съгласяват, че по силата на договора агентът Структурни технологии ЕООД е осъществил преговори от името на доверителя Бояр Инвест ЕООД с Arriga International Ltd, Хонг Конг, в резултат на които е сключен договор за предоставяне на електронни комуникационни услуги между РЛ и чуждестранното дружество, Хонг Конг.

Приходните органи са установили наличието на противоречиви обяснения от Структурни технологии ЕООД относно това кой е действителният изпълнител на посредническите услуги, фактурирани от Бояр Инвест ЕООД. В декларация е посочено, че услугата е извършена от управителя на Структурни технологии ЕООД Т. Манова, но в същото време е представен договор с подизпълнител Ман Капитал ЕООД и фактури, издадени от него към Структурни технологии ЕООД. Констатирано е, че Т. Манова е управител на двете дружества Структурни технологии ЕООД и Ман Капитал ЕООД. Според писменото обяснение на подизпълнителя услугата е осъществена от Ю. Манов / съпруг на Т. Манова/, който е пребивавал в гр. Лондон, Великобритания. Консултантското съдействие при проведените срещи и преговори с клиента са проведени в края на 2015 г. и началото на 2016 г. Като доказателства са приложени самолетен билет с направление София - Лондон на 02.08.2015 г. и непреведени и в нечетлив вид документи. На приложените документи не се чете година на издаване, а само дата: 22 юли с дестинация Москва - Санкт Петербург; 26 септември с дестинация София - Лондон; 15 октомври с дестинация Москва - Истанбул; 06 октомври Киев - Москва; 9 септември с дестинация София - Москва; 12 октомври с дестинация София - Москва; 9 декември с дестинация София- Москва. Приложено е писмо с неофициален превод на български език / на л. 412-л.413 от преписката към делото/, изходящо от С. Фрайър от Arriga international Limited, Worldwide Telecommunication Solutions, Hong Kong City. В писмото е отразено, че г-н Фрайър се е запознал с Ю. Манов на годишни симпозиуми и събития във връзка с IT сектора. Поддържа, че ефективните преговори относно възможността за евентуален договор между Бояр Инвест ЕООД и Arriga International Ltd са започнали през 2015 г. и са провеждани срещи в Лондон, на които са обсъдени потребностите на компанията, както и какво пазарът и останалите доставчици е следвало да предложат и различни решения, изискани от техния бизнес модел. Това писмо или друг документ не е представен от Бояр Инвест ЕООД по време на ревизията. Установено е също, че съгласно протокол 10094902 от 26.08.2019 г. е приобщен представен от РЛ формуляр за поръчка 1 от 01.01.2016 . от клиента Arriga International Ltd до Бояр Инвест ЕООД.

От подизпълнителя Ман Капитал ЕООД не са представени документи, че Ю. Манов или Т. Манова са пътували в чужбина, в т. ч. до Хонг Конг или друга страна за среща с представители на чуждестранното дружество, за което се твърди, че е извършено посредничество. Няма документи за извършено командироване на лицата, респ. за направени разходи в счетоводството на Ман Капитал ЕООД във връзка с тези пътувания - изплатени дневни, пътни, нощувки и др. При проверка в информационния масив на НАП от ревизиращите органи е установено, че Ман Капитал ЕООД е вписано в търговския регистър на 01.12.2015 г. Няма данни от Ю. Манов да е подадена годишна данъчна декларация за 2016 г., респективно няма декларирани получени доходи от трудови правоотношения по § 1, т. 26, буква "и от Допълнителните разпоредби на Закона за данъците върху доходите на физическите лица /ЗДДФЛ/.

От друга страна, представен е документ, съставен на чужд език с логото на Google с дата 22.08.2019 г. и неофициален превод, подписан от Т. Манова - управител на Ман Капитал ЕООД / на л. 410-л.411 от преписката към делото/. В него е отразено, че Ю. Манов работи в Г. Швейцария на длъжност "стратегически ръководител преговори IV от 22.05.2009 г. до момента /22.08.2019 г./, в офис, находящ се в Цюрих, Швейцария.

Следователно, съвкупният анализ на писмените доказателства обосновава извода за недоказаност на реалното участие на лицето Ю. Манов при осъществяване на посреднически услуги, свързани с преговори и подготовка за сключване на договора от 01.02.2016 г. между Бояр Инвест ЕООД и Arriga International Ltd. Действително такъв договор е сключен между РЛ и чуждестранното лице, който факт не се оспорва от приходните органи, но липсват доказателства, от които да се заключи по категоричен начин, че действително Структурни технологии ЕООД и неговият подизпълнител Ман Капитал ЕООД са участвали в преговорите и подготовката по сключването на този договор. Документите, касаещи лицето Ю. Манов, могат да бъдат обвързани с работата му в Гугъл Швейцария, като липсват писмени документи, съдържащи информация за действително осъществени срещи между Ю. Манов / Ман Капитал ЕООД/ и Arriga international Ltd., като имейли, писма, друга писмена кореспонденция, дори и да се възприеме становището, че преговорите са били конфиденциални. Позоваването от страна на касационния жалбоподател на писмото от С. Фрайър- представител на Arriga international Ltd. не удостоверява по безспорен начин факта, че Ю. Манов е осъществил процесните посреднически услуги за свързването на чуждестранното лице с Бояр Инвест ЕООД и е подготвил сключването на договора от 01.02.2016 г. Касаторът се позовава и на две други писмени обяснения, дадени от И. Гадига като представител на MTX Services S.A.R.L и от А. Василева като представител на MTX Communications Ltd. относно осъществени срещи с Ю. Манов по повод условията на договори с Бояр Инвест ЕООД. Тези документи не могат да бъдат обвързани с конкретните фактури, издадени от Структурни технологии ЕООД, по които РЛ е упражнило правото на приспадане на данъчен кредит, тъй като се отнасят до други договори, сключени между Бояр Инвест ЕООД и трети чуждестранни лица, различни от Arriga international Ltd.

Съобразно изложеното по-горе, обосновано съдът е достигнал до извода за материална законосъобразност на РА в частта относно отказаното право на приспадане на данъчен кредит на 55 838, 94 по 6 фактури, издадени от Структурни технологии ЕООД.

2.2. Решението е правилно и в частта за приетия за законосъобразен РА относно отказаното право на приспадане на данъчен кредит по 2 бр. фактури, издадени от Барток Трейд ЕООД.

Не е спорно, че по сключения проектантски договор от 28.11.2017 г. между Бояр Инвест ЕООД и Евромакс 9 ЕООД е сключен анекс от 10.11.2018 г., съгласно който Барток Трейд ЕООД замества Евромакс 09 ЕООД като изпълнител по договора с Бояр Инвест ЕООД, като се задължава да изпълни оставащите по договора проектантски услуги, а именно да изработи план за регулация и застрояване и виза за проектиране за поземлен имот в район Витоша, гр. София, както и да съдейства за провеждането на административните процедури пред общинската администрация за тяхното приемане.

Представени са приемо-предавателен протокол от 11.03.2019 г., цялостната проектантска документация, заповеди на главния архитект, скици на поземления имот преди и след одобряване на плановете, удостоверение 25-95142 от 29.06.2018 г., издадено от Агенцията по геодезия, картография и кадастър за приемане на проекта на изменение.

Съгласно приемо-предавателния протокол е отразено, че се приема извършената работа по изработване на ПУП план за регулация и застрояване и издаване на виза за проектиране на обща площ 7 922 кв.м., какъвто е предметът на договора за проектантски услуги от 28.11.2017 г. Според анексите от 05.11.2018 г. и от 10.11.2018 г. дейностите по чл.1, т.1.1 от договора са изпълнени от Евромакс 09 ЕООД, като те включват: изработване на мотивирано предложение за допускане до устройствена процедура, изработване на план за регулация графична част и обяснителна записка, изработка на план за застрояване, изготвяне на виза за проектиране и др.

В чл.1, т.1.2. Процедури и съгласуване на ПРЗ се включват: изготвяне на мотивирано предложение за допускане изработване на ПРЗ, заповед за допускане изработване на ПРЗ, изготвяне на ПРЗ, издаване на виза за проектиране и др. Както правилно е установено от приходните органи, не са ангажирани доказателства на кого са възложени дейностите по чл.1, т.1.2. от договора, след като се прекратени взаимоотношенията с Евромакс 09 ЕООД. В анекса от 05.11.2018 г. с Барток Трейд ЕООД е посочено, че предвиденото в раздел I, чл.2, т.1.2. от договора може да бъде извършено от Барток Трейд ЕООД, но чл. 2 се намира в раздел II Права и задължения на възложителя.

В този смисъл липсата на доказателства за възлагане на дейностите по чл.1, т.1.2. от договора на Барток Трейд ЕООД и общото посочване в протокола за извършените работи създават неяснота относно задълженията и какъв е конкретният резултат от извършената работа от доставчика. Няма информация относно конкретния обем на извършените услуги по вид, как е определена стойността им.

От друга страна, в нито един от представените с възражението към РД документи, отнасящи се до изготвената проектантска документация, включително и скици, заповеди и др., липсва отразяване, че Барток Трейд ЕООД е осъществил каквато и да било дейност по изпълнение на договора за проектантска услуга от 28.11.2017 г. Във връзка с изработения ПУП като проектант е посочен Плейсмейк ООД и три физически лица. В удостоверението за приемане на проекта за изменение на КК и КР 0 25-95142 от 29.06.2018 г. / на л. 62/ и в обявлението изх. РВТ18-ГР00-61/2018 г. / на л. 63 от преписката/ е посочено името само на Бояр Инвест ЕООД. Липсват доказателства, че ПлейсмейкООД се явява подизпълнител на Барток Трейд ЕООД. От доставчика и от РЛ не са представени документи кой е фактическият изпълнител на възложената проектантска услуга При проверка на данните в информационния масив на НАП е установено, че Барток Трейд ЕООД няма назначени лица на трудов договор и не е подавало справка по чл. 73 от ЗДДФЛ за изплатени възнаграждения на лица по извънтрудови правоотношения. От дружеството не са подавани декларация обр. 1 и обр. 6 за начислени и изплатени възнаграждения. По данни от Търговския регистър, за периода на издаване на фактурите едноличен собственик на капитала и управител на дружеството - доставчик е Д. Николич, гражданка на Сърбия с постоянно местожителство гр. Зайчар. При проверка в информационния масив на НАП е установено, че за лицето Д. Николич не са установени данни за ЛНЧ на територията на Република България, няма подадена ГДД за 2018 г., респективно няма декларирани получени доходи от трудови правоотношения по § 1, т. 26, буква "и ДР на ЗДДФЛ. От страна на Д. Николич не е подадена декларация за извършване на дейност с личен труд и самоосигуряване като едноличен собственик в Барток Трейд ЕООД. При проверка на данните в информационния масив на НАП е установено, че за 2018 г. от дружеството доставчик не е подадена ГДД по чл. 92 от Закона за корпоративното подоходно облагане /ЗКПО/. Извършен е анализ на дневниците за покупки на Барток Трейд ЕООД, при който е установено, че са декларирани единствено вътреобщностни придобивания на стоки, като не е установено наличие на доставки за проектантски услуги от подизпълнители.

Следователно, обосновано съдът е достигнал до извода за липса на доказателства, от които да се приеме, че Барток Трейд ЕООД е осъществил проектантски услуги по горепосочения договор в полза на Бояр Инвест ЕООД и правилно е приел РА за законосъобразен относно отказания данъчен кредит в общ размер на 2336,99 лева по фактурите, издадени от посочения доставчик.

По така изложените съображения, решението в частта относно приетия за законосъобразен РА за доначисления ДДС в общ размер на 49 433,58 лева ведно с лихви за забава по фактури, издадени от Бояр Инвест ЕООД с получател RETN LTD., Великобритания се явява неправилно и следва да се отмени, като се отмени РА в посочената част. В останалата част решението като правилно следва да се остави в сила.

В частта относно разноските:

На основание чл.161, ал. 1, изр.1 ДОПК, в полза на Бояр Инвест ЕООД следва да се присъдят разноски общ размер на 7924,99 лева за двете съдебни инстанции съразмерно на уважената част от жалбата, а именно в размер на 4183,54 лева за първата инстанция и в размер на 3741,45 лева за касационната инстанция. Възражението на ответника по касация за прекомерност на претендираното от касатора адвокатско възнаграждение е неоснователно, доколкото размерът на уговореното и заплатено адвокатско възнаграждение съответства на фактическата и правна сложност на делото и на предприетите процесуални действия от страна на процесуалния представител на касатора.

В полза на Националната агенция по приходите следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 2 275,27 лева за всяка съдебна инстанция съразмерно на отхвърлената част от жалбата или общо в размер на 4 550,54 лева.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, първо отделение