Решение № 15049 от 9.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 3446/2009 г.

Решение № 15049 от 9.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 3446/2009 г., V о., докладчик председателят Марина Михайлова Производството по делото е образувано на основание чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) по касационна жалба на Сдружение за дива природа "Балкани", със седалище гр. София против Решение № 1119/11.12.2008 година, постановено по адм. дело № 806/2008 г. по описа на Административен съд - град Благоевград. Оплакванията в касационната жалба са за неправилност на решението, като постановено в нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Моли решението да бъде отменено. Ответната страна - директорът на Регионална инспекция по околната среда и водите (РИОСВ) - гр. Благоевград, чрез процесуалния си представител оспорва касационната жалба и поддържа становище за нейната неоснователност. Ответникът - "Аеродинамик" ООД - гр. Гоце Делчев не е взел становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура е дал мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срок, от надлежна страна и при наличие на правен интерес, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е ОСНОВАТЕЛНА. С оспореното решение АС Благоевград е отхвърлил жалбата на касатора срещу Решение № БД-3/04.06.2008 г. на директора на РИОСВ - гр. Благоевград, с което е одобрено осъществяване на инвестиционно предложение "Ветроенергиен парк "Ореляк - 2", в имоти № 000049 и 000052, находящи се в землището на с. Добротино, община Гоце Делчев, с инвеститор "Аеродинамик" ООД. За да постанови този резултат, първоинстанционният съд е приел за установено от фактическа страна следното: Административното производство е започнало по искане на "Аеродинамик" ООД за извършване на преценка на необходимостта от оценка на въздействието върху околната среда (ОВОС) за инвестиционно предложение "Ветроенергиен парк "Ореляк - 2", в имоти № 000049 и 000052, находящи се в землището на с. Добротино, община Гоце Делчев. С писмо от 02.08.2007 година директорът на РИОСВ Благоевград е изискал от инвеститора да приложи коригирано задание, което е внесено в РИОСВ - Благоевград, заедно с доклад за оценка на въздействието върху околната среда и оценка за съвместимост на планове, програми, проекти и инвестиционни предложения с предмета и целите на опазване на защитените зони. С Решение № БД-115/12.12.2006 г. директорът на РИОСВ гр. Благоевград е постановил да се извърши ОВОС с мотиви, че инвестиционното предложение ще се реализира върху територия с висока консервационна стойност и засяга две потенциални защитени зони (ЗЗ) - ЗЗ "Пирин" с код BG 00002056 по Директива 79/409 (ЕИО) за опазване на дивите птици/ и ПЗЗ "Среден Пирин - Али Ботуш" с код BG 00001020 по Директива 92/43 (ЕИО) за опазване на природните местообитания. Качеството на доклада на възложителя е оценено със степен "В". Открита е процедура за обществено обсъждане на инвестиционното предложение, като обявата за това е разгласена във в. "Нова Места" бр. 41/24 - 30.03.2008 г. На 23.04.2008 г. е проведено общественото обсъждане в с. Добротино, за което е съставен протокол, съгласно който няма постъпили устни или писмени възражения и становища за реализацията на ветроенергиен парк "Ореляк - 2". Със заповед от 70/16.05.2008 г. административният орган е насрочил заседание на Експертния екологичен съвет към РИОСВ Благоевград за разглеждане на доклада за ОВОС. Последният на проведено заседание на 28.05.2008 г. при наличие на кворум и мнозинство е взел решение за одобряване на инвестиционното предложение. Процедурата е приключила с издаване на оспореното решение. При така установената фактическа обстановка Административен съд Благоевград е направил изводи, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предписаната от закона форма, в съответствие с материалноправните разпоредби, като при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Съдът е приел за неоснователно твърдението на жалбоподателя, че реализацията на инвестиционното предложение ще окаже негативно въздействие върху околната среда. Посочено, е че от страна на инвеститора са предприети необходимите законови мерки за уведомяване на засегнатото население и провеждане на процедурата по обществено обсъждане на доклада, като в последния подробно са изследвани проблемите с видовото разнообразие, защитените и изчезващите видове и местообитания и е приел за неоснователно оплакването, че не е извършено реално проучване на въпросите, свързани с нарушаване на екосистемното равновесие. Съдът е счел за неоснователни твърденията на жалбоподателя за нарушение на Директива 92/43 (ЕИО за запазването на природните местообитания и на дивата флора и фауна и Директива 79/409/ЕИО за опазването на дивите птици, като е направил заключение за законосъобразност на оспорения административен акт. Касационната инстанция намира така постановеното решение за неправилно. Изводите на АС за съответствие на оспорения индивидуален административен акт с материалноправните разпоредби на Закона за опазване на околната среда (ЗООС) и Наредбата за условията и реда за извършване на оценка на въздействието върху околната среда (НУРИОВОС), е незаконосъобразен. Актът е издаден от компетентния орган, в предписаната от закона форма и съдържа изискуемите в чл. 99, ал. 3 от ЗООС реквизити. В решението по оценка на въздействието върху околната среда са изложени мотиви, съдържащи фактическите основания за издаването му, като е направен извод, че реализацията на инвестиционното предложение и последващата експлоатация на обекта няма да доведат до значими по стенен и трайни по време отрицателни въздействия върху компонентите на околната среда при условие, че стриктно се изпълняват мерките, включени в Плана за предотвратяване, намаляване или ликвидиране на значителни отрицателни въздействия върху околната среда, който е приложен към Доклада за ОВОС. Административният орган се е позовал на извършения мониторинг на орнитофауната за периода 15.04 - 30.09.2997 година, и резултатите от който са използвани при изготвянето на ОВОС и са послужили за количествена оценка на риска за птиците при експлоатацията на обекта. Като общо условие за осъществяване на инвестиционното предложение е разпоредено да се изпълняват мерките за намаляване на отрицателните въздействия върху околната среда, включени в раздел VI - мерки по чл. 96, ал. 1 т. 6 от ЗООС. В касационната жалба се прави оплакване за неправилност на решението на АС поради нарушение на материалния закон, като съдът не е приел наличие на противоречие на доклада със закона. Твърди се, че във доклада по ОВОС се съдържа вътрешно противоречие, изразяващо се в несъответствие между фактическите констатации и експертните изводи, като не е обсъден кумулативния ефект от двете инвестиционни предложения: "Ореляк - 1" и "Ореляк - 2", които се реализират в съседни имоти. Настоящият състав намира това оплакване за основателно. В мотивите на оспореното решение е извършена оценка на кумулативното въздействие върху околната среда от реализирането на посочените по-горе две инвестиционни предложения, като са изложени съображения за средно по степен въздействие върху природни местообитания 4060 - Алпийски и бореални ерикоидни съобщества и 6170 - Алпийски и субалпийски варовикови тревни съобщества, като посочената средна степен е определена с оглед площта на въздействие върху местообитанията, съобразно общата територия на защитената зона. В мотивите е посочено, че не се очаква увреждане и унищожаване на местообитания на характерни за района видове бозайници, както и че няма вероятност да бъде намалена числеността на видовете птици, обект на опазване в защитената зона "Пирин". Като правно основание за издаване на оспорения пред първоинстанционния съд административен акт са посочени разпоредбите на чл. 99, ал. 2 от ЗООС, чл. 19, ал. 1 от Наредбата за условията и реда за извършване на оценка на въздействието върху околната среда, чл. 31 от Закона за биологичното разнообразие (ЗБР) и чл. 39, т. 12 от Наредбата за условията и реда за извършване на оценка за съвместимостта на планове, програми, проекти и инвестиционни предложения. Условията и редът за извършване на преценка на необходимостта от оценка на въздействието върху околната среда са уредени в Наредбата за условията и реда за извършването на оценка на въздействието върху околната среда. Съгласно чл. 4 от наредбата възложителят е длъжен да информира писмено компетентните органи за своето инвестиционно предложение по време на прединвестиционните проучвания и едновременно с това да уведоми кмета на съответната община, както и засегнатото население - чрез средствата за масово осведомяване и/или по друг подходящ начин. Въз основа на уведомлението компетентният орган определя дали инвестиционното предложение е включено в приложение № 1 или приложение № 2 към чл. 81, ал. 1, т. 2 от Закона за опазване на околната среда и информира писмено възложителя в срок до 14 дни за необходимите действия, които трябва да предприеме (чл. 5 от наредбата). Копие от писмото се изпраща до кмета на съответната (съответните община) общини, район (райони и кметство) кметства, а засегнатата общественост се уведомява чрез съобщение на страницата на органа в интернет. За преценяване на необходимостта от извършване на ОВОС за предложенията по чл. 93, ал. 1 ЗООС възложителят внася писмено искане до компетентния орган по чл. 93, ал. 2 или 3 ЗООС, към което прилага информацията по приложение № 2 и информация относно обществения интерес към инвестиционното предложение, ако такъв е бил проявен. При установени непълноти, пропуски и неточност в искането или в представената документация компетентният орган изисква от възложителя да отстрани допуснатите неточности и/или да предостави допълнителна информация, като определя срок за това. В случай че неточностите не бъдат отстранени и/или не бъде предоставена допълнителна информация в срока по ал. 2, процедурата по разглеждане на искането се прекратява. При разглеждането на преписката е било в сила изменение на чл. 31 от Закона за биологичното разнообразие (изм. ДВ бр. 52 от 2007 г.), с което е било предвидено, че оценката на плановете, програмите и инвестиционните предложения, попадащи в обхвата на Закона за опазване на околната среда, се извършва чрез процедурата по екологична оценка, съответно чрез процедурата по оценка на въздействието върху околната среда по реда на Закона за опазване на околната среда и при спазване на специалните разпоредби на този закон и наредбата по чл. 31а. Прието е било, че предвидената с нормативния акт оценка за съвместимостта се прилага и за планове, програми, проекти и инвестиционни предложения, които към момента на влизане в сила на Закона за изменение и допълнение на Закона за биологичното разнообразие (ДВ, бр. 52 от 2007 г.) не са одобрени по реда на съответния специален закон или подзаконов нормативен акт, въз основа на който се разработват, или са одобрени, но не са влезли в сила, независимо дали попадат в обхвата на Закона за опазване на околната среда и дали за тях е налице завършена или започнало процедура по оценка на въздействието върху околната среда или екологична оценка съгласно съгласно глава шеста от Закона за опазване на околната среда. Оплакванията в касационната жалба са за нарушение на изискванията на чл. 6, ал. 2,, във връзка с член 3/1 (и чл. 1д от Директива 92/43/ЕИ за запазването на природните местообитания и на дивата флора и фауна. Цитираните норми регламентират задължението на държавите - членки по отношение на защитените територии. В случая терена за осъществяване на инвестиционното предложение е защитена територия, и по отношение на тази територия са приложими нормите на общностното право в областта на опазване на околната среда. Посочените директиви са транспонирани в ЗБР, като промените в последния са обнародвани в ДВ, бр. 94/2007 г., нормите на чл. 6, ал. 2, 3 и 4 от Директива 92/43 (ЕИО за запазването на природните местообитания и на дивата флора и фауна са възпроизведени в чл. 31 и сл. от ЗБР. Съгласно чл. 6, т. 2 от Директива 92/43/ЕИО държавите - членки вземат подходящи мерки за предотвратяване специалните защитени територии на влошаването на състоянието на естествените местообитания на видовете, за които за определени териториите, доколкото това обезпокояване може да има значително въздействие с оглед на целите на настоящата директива. Понятието "състояние на запазване на естествените местообитания" е дадено в чл. 1, б. "д" от Директивата и то "означава съвкупността от въздействия върху естественото местообитание и характерните за него видове и които могат да повлияят дългосрочно на естественото му разпространение, структура и функции и на дългосрочното оцеляване на характерните видове в рамките на територията, посочена в чл. 2, като състоянието на запазване се счита за "благоприятно", ако естественият район на разпространение на този вид нито намалява, нито е вероятно да намалее в обозримо бъдеще". Съгласно посочената нормативна уредба административният орган е следвало да изложи мотиви в решението си спазени ли са изискванията на посочената Директива, и какви мерки следва да бъдат взети с оглед благоприятното запазване на естествените местообитания. Същото се отнася и за Директива 79/409 (ЕИО) за опазване на дивите птици. В случая административният орган не е изпълнил изискването и на чл. 24, ал. 3, т. 3 от Наредбата за условията и реда за извършване на оценка за съвместимостта на планове, програми, проекти и инвестиционни предложения, която изисква компетентният орган да извърши оценка на качеството на доклада въз основа на критерии, един от които е равностойно описание, анализ и съпоставка на алтернативите. В доклада, предложен от инвеститора в т. 9.9 са посочени алтернативни решения, които са общи и не конкретизират отделните алтернативи. В коригираното задание - раздел 2 са посочени алтернативи за осъществяване не инвестиционното предложение, като предварителните оценки по отношение на очакваните въздействия върху компонентите на околната среда са приети за незначителни и не предполагат "нулева алтернатива". В мотивите на решението обаче не са подложени на преценка посочените от инвеститора алтернативи и не са обсъдени чрез анализ и съпоставка на такива. Същите изисквания въвежда и разпоредбата на чл. 14, ал. 1, т. 3 от Наредбата за условията и реда за извършване на оценка на въздействието върху околната среда. Предвид на това следва да бъдат споделени оплакванията в касационната жалба за наличие на противоречие между фактите, изнесени в доклада по ОВОС и споделени в решението по ОВОС, и изводите за липса на отрицателно въздействие върху околната среда. Първоинстанционният съд също не е възприел наведените от касатора доводи за нарушение на материалния закон, приемайки, че липсва нарушение на изискванията на Директива 92/43/ЕИО и Директива 79/409/ЕИО (за опазване на дивите птици), възприемайки и позовавайки се само на констатациите и доводите, изложени от административния орган. Съдът е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, като не е извършил проверка на фактическите констатации, отразени в материалите към административната преписка, които по същество са били оспорени от жалбоподателя. С оглед на оспорването, съдът е следвало да изпълни правомощията си, свързани с прилагане на служебното начало и да укаже на страните да представят доказателства за наличието или липсата на увреждане на околната среда чрез реализиране на инвестиционното предложение, включително и като назначи съдебна експертиза по реда на чл. 171, ал. 2, изр. второ от АПК, която да даде специализирани знания по въпросите дали с реализирането на инвестиционното предложение ще бъдат засегнати и в каква степен съществуващите в защитената зона природни местообитания, безопасността на птиците и други животински видове. След събирането и обсъждането на тези доказателства съдът, следва да изложи мотиви за съвместимостта на инвестиционното предложение с целите на защитената зона, с оглед разпоредбите и целите на ЗБР и Директива 92/43/ЕИО и Директива79/409/ЕИО. Предвид на изложеното, оспореното решение следва да бъде отменено и делото върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, Върховният административен съд, пето отделение,