Решение № 12331 от 15.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 9491/2016 г.

Решение № 12331 от 15.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 9491/2016 г., VII о., докладчик председателят Йовка Дражева Производството е по чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационната жалба на Директора на ОД на МВР -В. против решение по адм. д. № 1217/2016 г. по описа на Административен съд В. Навежда оплаквания за материална незаконосъобразност и необоснованост, касационни основания по чл. 209 от АПК. Твърди, че по делото жалбоподателят не е доказал присъствие на територията на страна членка на Европейския съюз. Представените платежни документи не доказват твърдените от чужденеца факти. Ответната страна Б. М. Б., чрез адвокат Д. Х.. Димитров, оспорва касационната жалба и иска оставяне в сила на отменителното решение. В периода от 11.02.2014 г. до 22.01.2016 г. два пъти е посещавал гр. Б., провинция С. Р.-В., поради което не е налице хипотезата на чл. 40, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба поради недопустимост на решението и неоснователност на първоначалната жалба. Извършените плащания не доказват, че лицето е било в Германия. Върховният административен съд, VII отделение, като взе предвид, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК, намира същата за допустима. Разгледана по същество е неоснователна. С решение № 1434/29.06.2016 г. по адм. д. № 1217/2016 г. по описа на АС-В. по жалбата на Б. М. Б., Нигерия, е отменена заповед № 365з- 838/10.03.2016 г. на директора на ОД на МВР-В., потвърдена със заповед № 8121з-286/31.03.2016 г. на главния секретар на МВР, с която на основание чл. 40, ал. 1, т. 6 "ж" от ЗЧРБ му е отнето правото на постоянно пребиваване в Р. Б.". Решението е допустимо. Постановено по допустима жалба от лице с правен интерес за съдебна защита в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК. Заповед № 365з- 838/10.03.2016 г. на директора на ОД на МВР-В. е обжалвана по административен ред, като по-горестоящият административен орган е потвърдил първоначалния административен акт със заповед № 8121з-286/31.03.2016 г. на главния секретар на МВР. Административният акт постановен по чл. 81, ал. 1 от АПК е съобщен на адресата на 7.04.2016 г. с писмо с обратна разписка- виж уточняваща молба на директора на ОД на МВР от 18.05.2016 г. на л. 14 от делото и обратната разписка на л. 17 от преписката. Жалбата до съда е подадена чрез административния орган на 18.04.2016 г. Поради това искането на представителя на Върховната административна прокуратура за обезсилване на решението е неоснователно. Решението е правилно. Съгласно чл. 170, ал. 1 от АПК административният орган носи тежестта на доказване на фактическите основания на административния акт и изпълнение на законовите изисквания при издаването му. Правното основание на издадения акт е чл. 40, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ за отнемане на правото на пребиваване на чужденец в Р. Б. Налага се когато се установи, че чужденецът, получил разрешение за дългосрочно или постоянно пребиваване, е отсъствал от територията на държавите - членки на Европейския съюз, за период от 12 последователни месеца. В случая по делото не е доказано отсъствие само от територията на България в периода от 14.02.2014 г. до 22.01.2016 г. - справка за пътуване на лице чужд гражданин от 17.02.2016 г. В хода на административното производство с писмено сведение от 10.02.2016 г. чужденецът признава, че през 2014 г. заминал за Нигерия, за да започне работа в окръжна болница в гр. С., а в България се е върнал 2016 г., за да завърши специализацията си по кардиология. В административното производство не е представляван от адвокат и не е навел твърдение, че е пребивавал в друга държава членка на ЕС. В хода на съдебното производство адвокат Димитров развива защитната теза, че жалбоподателят е пребивавал на територията на Германия и ангажира доказателства в тази смисъл. Процесуалният представител на административния орган е присъствал в о. с. з. на 14.06.2016 г., в което са представени доказателствата, но не е направил доказателствени искания . Предвид изложеното настоящата съдебна инстанция споделя правните изводи на първоинстанционния съд за материална незаконосъобразност на административния акт, поради ангажирани доказателства за пребиваване на Б. М. Б. през м. юли 2014 г. и от 2.04-5.04.2015 г. в Германия. Представени са документи за извършени плащания по договор за наем и за ползване на хотел на територията на държава членка на ЕС. А. орган не е представил доказателства, които да установят, че за посочените от чужденеца пероди от време няма данни лицето да е регистрирано да влиза в Германия. Поради това обосновано и в съответствие с установената фактическа обстановка, съдът приема, че не е налице основание за отнемане на право на постоянно пребиваване. Решението е правилно и следва да се остави в сила. С отговора по касационната жалба адвокат Димитров е претендирал присъждане на направените разноски. На л. 10 от делото е приложено пълномощно за процесуално представителство, в което е посочена договорена сума 250 лв., но не е отразено, че сумата е платена в брой или по сметка. Съгласно т. 1 от т. р. № 6 по т. д. № 6/2012 г. на ОСГТК на ВКС съдебни разноски за адвокатско възнаграждение се присъждат, когато страната е заплатила възнаграждението. В договора следва да е вписан начина на плащане - ако е по банков път, задължително се представят доказателства за това, а ако е в брой, то тогава вписването за направеното плащане в договора за правна помощ е достатъчно и има характера на разписка. След като обаче не е отразен начин на плащане, следва да се приеме, че разноските не са доказани и искането следва да се остави без уважение. Предвид изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, VII отделение