Решение № 5279 от 9.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5450/2018 г.

Решение № 5279 от 9.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5450/2018 г., IV о., докладчик съдията Румяна Монова Производството е по чл. 64 от Закона за защита на конкуренцията/ЗЗК/ вр. с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс/АПК/.

Образувано е по пет жалби:

1. Първата е подадена от "Обединена млечна компания" ЕАД /ОМК/, гр. П., представлявано от адвокат В. Руйков срещу решение № 286 от 15.03.2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, по преписка № 837 от 2017 г., в частта с която е установено, че дружеството е извършило нарушение по чл. 29 от ЗЗК и е наложена имуществена санкция в размер на 74186 лв.. Твърди, че решението е неправилно като постановено в противоречие с материалния закон, несъотвествие с целта на закона и съществени нарушения на административнопроизводствените правила - основания за отмяна административен акт по чл. 146 от АПК. Развива подробни съображения в жалбата. Твърди, че действията на ОМК във връзка с производството и продажбата на кисело мляко, произведено по БДС /Български държавен стандарт/ са в съотвествие с добросъвестната търговска практика и не застрашават или увреждат конкуренти на дружеството по смисъла на общата забрана по чл. 29 от ЗЗК. Оспорват се всички констатации на КЗК като се излагат подробни доводи за отмяна на решението на комисията. Иска се да бъде установено, че не е извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК и се претендира присъждане на направени по делото разноски. Развиват се доводи и в представените по делото писмени бележки от 22.2.2019 г.

1. Втората жалба е подадена от "Д. Маджаров-2" ЕООД, представлявано от адвокат А. Иванова срещу същото решение в частта, с която е установено, че дружеството е извършило нарушение по чл. 29 от ЗЗК и е наложена имуществена санкция в размер на 0, 1% от приходите за финансовата 2016 г. в размер на 38915 лв. Излагат се твърдения за неправилност на решението поради противоречие с материалноправните разпоредби като следствие на неправилно установени факти във връзка с извода за нарушение на стандарт "Български държавен стандарт" 12: 2010 при производство на кисело мляко. Развиват се подробни доводи в жалбата за липса на действие или бездействие, което да нарушава конкурентната среда по смисъла на закона. Иска се решението на КЗК да бъде отмено и да се постанови друго, с което се приеме, че няма нарушение по чл. 29 от закона. Алтернативно, при правилност на решението на комисията се иска намаляване размера на наложената санкция поради несъразмерност с дейността на дружеството. Развиват се подробни доводи и в представени по делото писмени бележки от 22.2.2019 г., в които се развиват и оплаквания във връзка с нарушение на процесуалните правила при постановяване на решението на административния орган.

1. Третата е подадена от "Е. Б. Б." ЕАД, представлявано от изпълнителния директор Д. Христова срещу същото решение на КЗК, в частта, с която е установено, че е извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на дружеството и е наложена имуществена санкция в размер на 0, 1% от приходите от продажби на стоки за финансовата 2016 г., равняващи се на 18213 лв. Развити са съображения за неправилност на решението на комисията. Доводи са развити в жалбата. Иска отмяна на решението на КЗК в описаната част. Алтернативно иска намаление на наложената имуществена санкция.

1. Четвъртата жалба е подадена от "Полидей 2" ООД, гр. К., представлявано от управителя Велинов и процесуален представител адвокат П. Славов срещу същото решение на КЗК, в частта с която е установено извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на дружеството и е наложена имуществена санкция в размер на 0, 1% от приходите за продажби на стоки в размер на 16305 лв. Твърди неправилност поради нарушения на материалния закон и съществени нарушения на административнопроизводствените правила, поради което е налице и необоснованост. Не били направени надлежни фактически установявания, тъй като не били анализирани всички доказателства по преписката. Подробни доводи са развити в жалбата. Оспорва подробно и размера на наложената имуществена санкция, за която твърди, че не е съобразена с методиката за определяне на санкции по ЗЗК. Иска отмяна на решението на КЗК в описаната част. Алтернативно иска намаление на наложената имуществена санкция и присъждане на направените по делото разноски. Поддържа тези доводи и в представено по делото становище по същество на спора от 20.2.2019 г.

1. Петата е подадена от "Комплектстрой" ЕООД, представлявано от управителя Д. Стоев и адвокат Рохова срещу решението на КЗК в частта, с която е установено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на дружеството и е наложена санкция в размер на 0, 1% от приходите за продажби на стоки на дружеството за финансовата 2016 г в размер на 11800 лв. Твърди, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон и съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Развиват се подробни доводи в жалбата и в представени по делото писмени бележки и се иска присъждане на разноските по делото по представени списък.

Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията оспорва подадените пет жалби срещу решението. Взема становище по тях и по доказателствените искания в писмен вид от 3.08.2018 г. Счита, че същите са неоснователни, решението - правилно и съобразено с материалния закон и административнопроизводствените правила. развива подробни доводи в подробни писмени бележки от 27.2.2019 г. Прави искане за присъждане на разноските по делото, както и възражение за прекомерност на адвокатските хонорари.

Върховен административен съд, четвърто отделение като взе предвид доводите в жалбите, мотивите на обжалваното решение и данните по делото, преценява следното:

Всяка една от жалбите е процесуално допустима като подадена в срок и от страна, засегната от обжалвания акт.

Петте дружества са производители на българско кисело мляко по Български държавен стандарт с налично на опаковките отбелязване БДС 12-2010.

С решение № 1056/14.09.2017 г. на КЗК е образувано производство по преписка № КЗК/837/2017 г. за проучване на евентуално извършено нарушение на Г. VІІ от ЗЗК от страна на "О. М. К." ЕАД, "Д. Маджаров – 2" ЕООД, "Полидей – 2" ООД, "Комплектстрой" ЕООД, и "Е. Б. Б." ЕАД.

Повод за образуване на производството е постъпил в КЗК сигнал от "Конфедерация за защита от дискриминация" (ВХР-1245/16.06.2017 г.), в който се твърди, че след направена проверка от Българска агенция по безопасност на храните (БАБХ) се установява, че производители на кисело мляко разпространяват на българския пазар продукт "българско кисело мляко", който продукт се обозначава като такъв по БДС, въпреки че при опаковането му не са спазени изискванията, заложени в Националния стандарт БДС 12: 2010.

Със събраните в хода на предварителното проучване доказателства в КЗК са се създали основателни съмнения за наличие на евентуално извършени нарушения по Г. VІІ от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) – "Забрана за нелоялна конкуренция", изразяващи се в действия в противоречие с добросъвестната търговска практика, които увреждат или могат да увредят интересите на конкурентите на пазара на производство и разпространение на българско кисело мляко.

КЗК е събрала информация чрез писмо вх. № О-85/07.08.2017 г. Б. А. по безопасност на храните, където е посочено, че инспектори от отдел "Контрол на храните" при Областните дирекции по безопасност на храните са извършили проверки на млекопреработвателни предприятия, произвеждащи продукти по български стандарти на територията на Р. Б., за спазване на изискванията на БДС 12: 2010 при производство на българско кисело мляко. Данните са, че от 31 предприятия, произвеждащи българско кисело мляко по БДС 12: 2010, е установено използване на опаковки различни от посочените в стандарта от "Обединена млечна компания" АД, "Д. Маджаров – 2" ЕООД, "Полидей – 2" ООД, "Комплектстрой" ЕООД и "Е. Б. Б." ЕАД. На дружествата били издадени предписания във връзка с използване на опаковки от полипропилен при производството на българско кисело мляко, които не отговарят на изискванията разписани в т. 8. 1. от БДС 12: 2010 – опаковки само от полистирен, стъкло и керамика. На "Обединена млечна компания" ЕАД, "Д. Маджаров – 2" ЕООД и "Полидей – 2" ООД са съставени и Актове за установяване на административни нарушения.

Получена е информация и от Българския институт по стандартизация, където е посочено, че българският стандарт БДС 12: 2010 за Българско кисело мляко е разработен от експертна работна група, приет е с консенсус от заинтересованите страни след широко обществено обсъждане и е одобрен от изпълнителния директор на Българския институт за стандартизация /БИС/. В стандарт БДС 12: 2010 са посочени опаковките (полистиренови кофички, стъклени буркани и керамични съдове), в които се пакетира Българското кисело мляко, произведено по този стандарт. Съгласно чл. 52 от Закона за националната стандартизация (обн. ДВ, бр. 88/2005 г.) БИС е носител на авторските права върху българските стандарти и е органът, който единствен може да прави промени в БДС 12: 2010 при спазване на определена процедура, включваща както разглеждане и мотивирано обсъждане на научни становища и доказателства от работна група, така и последващо обществено обсъждане.

С писмо вх. № О-78/21.07.2017 г. Български институт за стандартизация е предоставил допълнителна информация, че през март 2017 г. в БИС е постъпило предложение за изменение на стандарт "БДС 12: 2010 Българско кисело мляко" (БДС 12: 2010, Стандарта) от "ОМК" ЕАД, "Д. Маджаров – 2" ЕООД и "Полидей – 2" ООД. На 14.07.2017 г., след обществени обсъждания, е проведено заседание на БИС/ТК 32 за вземане на решение по предложението за нова работна тема – изменение на стандарт "БДС 12: 2010 Българско кисело мляко" в частта за опаковането. Поради липса на консенсус се пристъпва към гласуване на два варианта на проект на решение като до гласуване на втория вариант не се стига, тъй като с квалифицирано мнозинство се приема да не се променя стандарт "БДС 12: 2010 Българско кисело мляко". Процедурата по изменение на "БДС 12: 2010 Българско кисело мляко" в частта за опаковането приключва с отхвърляне на варианта за отлагане вземането на решение по предложението за нова работна тема.

По настоящето дело са събрани допълнителни доказателства – изготвяне на съдебно-счетоводна експертиза относно цената на опаковките и влиянието им върху цената на крайния продукт и съдебно химическа експертиза относно свойствата на спорните материали - кофички от полистирен и полистерол и полипропилен.

Дружествата "О. М. К." ЕАД, "Д. Маджаров – 2" ЕООД, "Полидей – 2" ООД, "Комплектстрой" ЕООД и "Е. Б. Б." ЕАД са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ЗЗК, извършващи стопанска дейност на територията на страната. Специално по отношение на "Комплектстрой" ЕООД се установява, че осъществява стопанска дейност и в частност производство и разпространение на мляко и млечни продукти на територията на О. Б..

П. на тези дружествата е разгледано от КЗК и следва да се разглежда спрямо всички останали участващи на този пазар предприятия - конкуренти. Интересите на последните са реално застрашени от евентуални недобросъвестни действия, осъществени от ответните дружества във връзка със стопанската им дейност.

За определяне на съответния пазар значение имат фактически предприетите действия на дружествата – по какъв начин произвеждат и реализират продуктите и услугите си, а от там и как това може да влияе на конкурентите отношения. Видно е в конкретния случай, че ответните дружества произвеждат и разпространяват кисело мляко на територията на страната, като действията им, ако са недобросъвестни могат да създадат опасност от увреждане на интересите на конкурентите на този пазар.

Производството в КЗК е образувано на основание чл. 94, ал. 1, във връзка с чл. 38, ал. 1, т. 1 от ЗЗК с Решение № 1056/14.09.2017 г. на КЗК, по повод предлагане на кисело мляко, обозначено като произведено по действащ Стандарт БДС 12: 2010 "Българско кисело мляко".

Фактическите установявания по преписката пред КЗК и по настоящето дело са изцяло върху липсата или наличието на извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК при производството на кисело мляко означено като произведено по Стандарт БДС 12: 2010 "Българско кисело мляко". КЗК е разгледала фактите относно всяко едно от дружествата, направила е съответния анализ и е извела еднакви правни изводи по отношение на всички.

Предвид еднаквостта на твърдяното и анализирано нарушение за всяко едно от дружествата както и събраните данни и отправни точки, настоящия състав счита, че би могло да бъде направено общо фактическо и правно изложение.

1. "ОМК" ЕАД като регистриран производител на кисело мляко по БДС 12: 2010, произвежда и разпространява българско кисело мляко по стандарта в кофички от полипропилен, независимо от предвиденото в т. 8. 1 от същия, че опаковането на българско кисело мляко се извършва в съдове, произведени от изрично посочени в стандарта материали, предназначени за контакт с храни – полистиренови кофички, стъклени буркани и керамични съдове с вместимост до 1 кг., с процесен период на проверка и анализ - от 04.05.2017 г. до м. 6. 2017 г.

КЗК е приела, че поведението на "ОМК" ЕАД е осъществено в противоречие с добросъвестната търговска практика, като дружеството е осъществило състава на настоящата норма, за което следва да се ангажира отговорността му за извършено нарушението по чл. 29 от ЗЗК, за това че предлага кисело мляко, обозначено като съответстващо на действащ стандарт, но произведено в противоречие с изискванията на същия стандарт.

1. "Комплектстрой" ЕООД е регистриран производител на кисело мляко и процесния период на проверка е от 10.05.2017 г., съгласно констативен протокол № 0000137 от същата дата на ОДБХ, гр. Б. до 08.06.2017 г., когато е преустановено производството на кисело мляко по БДС 12: 2010, видно от протокол № 0008430/07.07.2017 г.

"Комплектстрой" ЕООД произвежда кисело мляко под наименование "В.", при опаковането на което използва кофички от полипропилен и което обозначава като произведено по БДС 12: 2010. До датата на 12.10.2017 г. дружеството разпространява кисело мляко "В." по БДС, за схема "Училищно мляко.

КЗК е приела, че поведението на "Комплектстрой" ЕООД е осъществено в противоречие с добросъвестната търговска практика, като дружеството е осъществило състава на чл. 29 от ЗЗК, за което следва да се ангажира отговорността му за извършено нарушението и по-конкретно за това, че предлага кисело мляко обозначено като съответстващо на действащ стандарт, но произведено в противоречие с изискванията на същия стандарт, поради което е извършило нарушение по чл. 29 от ЗЗК.

1. За Д. Маджаров – 2" ЕООД установено е, че произвежда, обозначава и разпространява "Българско кисело мляко", произведено по стандарт БДС 12: 2010, но в кофички от полипропилен за периода от 03.05.2017 г., съгласно констативен протокол № 0037251 от същата дата на ОДБХ, гр. П. до 22.06.2017 г. и е прието за установено, че "Д. Маджаров – 2" ЕООД е извършило нарушение по чл. 29 от ЗЗК.

1. Относно "Е. Б. Б." ЕАД- производител е посочен процесен период от 17.05.2017 г., съгласно констативен протокол № 022953 от 17.05.2017 г. от същата дата на ОДБХ, гр. В. до 20.06.2017 г., когато е преустановено производството на кисело мляко по БДС 12: 2010, видно от протокол № 022964 от 20.06.2017 г.

"Е. Б. Б." ЕАД в определен период произвежда и разпространява българско кисело мляко по БДС 12: 2010, в полипропиленови опаковки. Върху опаковките на произвежданите дружеството млека по стандарта, присъстват както маркировка, сочеща вида на материала, от който е изработена кофичката – полипропилен, така и маркировка "Българско кисело мляко" и "БДС/БДС 12: 1210", поради което е прието, че "Е. Б. Б." ЕАД е извършило нарушение по чл. 29 от ЗЗК.

1. За "Полидей – 2" ООД – производител на кисело мляко по БДС е приет процесен период, в който по отношение на дружеството е установено, че произвежда, обозначава и разпространява "Българско кисело мляко", произведено по стандарт БДС 12: 2010, но в кофички от полипропилен – от 10.05.2017 г., съгласно констативен протокол № 0000137 от същата дата на ОДБХ, гр. П., до 22.06.2017 г., когато е преустановено производството на кисело мляко по БДС 12: 2010, видно от протокол № 0037728/29.06.2017 г., поради което "Полидей – 2" ООД е извършило нарушение по чл. 29 от ЗЗК.

Всички тези изводи са направени въз основа първо на събраните факти, че петте дружества са произвеждали и разпространявали кисело мляко, обозначено като такова по БДС 12-2010, но по съдържание на опаковката то реално не е отговаряло на визирания стандарт. Няма спор между страните, че те са производители, осъществяват стопанска дейност в определена пазарна ниша. Няма спор, че те са обозначавали продуктите си с щемпел БДС или БДС 12-2010. Няма и спор между страните, че в този период материалът на кофичките, в които се е разпространявал продукта "Българско кисело мляко" е бил полипропилен.

Въпреки обсъждането от някои от страните на въпроси относно полезността или вредността на полипропиленовите кофички като материал за ползването им за поставяне на кисело мляко, българско, в тях, това не е относим към делото проблем. Той се разрешава в Българският институт за стандартизация, където видно от данните по делото се е водил ожесточен дебат и промяна на така определения стандарт няма. Поради което не е налице относимост на изводите, направени от съдебно-химическата експертиза, касаещи именно този въпрос.

О. спорни въпроси са тези относно наличие на поведение на дружествата, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и дали то може да увреди или уврежда интересите на конкурентите.

Тук следва да се отбележи и неотносимостта на представените данни за съдебни дела по Закона за защита на потребителите, доколкото общия текст на чл. 29 касае дейността на конкурентите в областта на Закона за защита на конкуренцията.

Г. VІІ на ЗЗК урежда защитата срещу нелоялна конкуренция като една от проявните форми на ограничаване на конкуренцията. Разпоредбите на чл. 30–37 от ЗЗК съдържат специалните състави на нелоялна конкуренция, но за да бъде дадено поведение квалифицирано по някой от тях, е необходимо то да осъществява кумулативно и елементите, визирани в общия състав по чл. 29 от ЗЗК, а именно поведение (действие или бездействие) при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите в отношенията помежду им.

В конкретния случай става дума за поведение, което в разрез с добросъвестната търговска практика, предвид въведените стандарти с БДС и поемането на задължението доброволно от всяко едно от дружествата да спазват тези стандарти – видно от опаковките /кофички/ на всеки един продукт, част от веществените доказателства по настоящето дело върху всяка една от тях има печат БДС, в различни разновидности.

Съгласно чл. 5. от Закон за националната стандартизация /ЗНС/ българските стандарти се прилагат доброволно. Български стандарт "Българско кисело мляко" БДС 12: 2010 е одобрен от изпълнителния директор на БИС на 30.06.2010 г. и влязъл в сила от 15.07.2010 г. Според т. 8. "Опаковане и етикетиране" и т. 8. 1. от Стандарта, Опаковането на българско кисело мляко се извършва в съдове, произведени от материали, предназначени за контакт с храни, както следва:

• полистиренови кофички с вместимост до 1 кг.;

• стъклени буркани с вместимост до 1 кг.;

• керамични съдове с вместимост до 1 кг.

В Регламент (ЕО) № 1935/2004 на Европейския парламент Съвета възприема като основен принцип, принципът за инертност на всички материали или предмети, предназначени за контакт с храни. Съгласно § 1 Материалите и предметите, включително и активните и интелигентните материали и предмети се произвеждат в съответствие с добрата производствена практика, така че при нормални или предвидими условия на използване да не прехвърлят съставките си на храната в количества, които могат да застрашат здравето на хората или да предизвикат неприемлива промяна в състава на храната или да предизвикат влошаване на органолептичните й характеристики.

Етикетирането, рекламата и представянето на материалите и предметите не следва да са подвеждащи за потребителите.

В регламента са определени групите материали и предмети, които могат да бъдат обхванати от специфични мерки, между които и пластмаси.

Регламент (ЕО) № 10/2011 на Европейската комисия представлява специфична мярка по смисъла на член 5 от Регламент (ЕО) № 1935/2004, който установява специфични изисквания към производството и предлагането на пазара на материали и предмети от пластмаси, които са предназначени да влязат в контакт с храни. И предвижда правила за оценка на съответствието им.

Съгласно § 1. т. 1 от ДР на ЗНС, "Стандарт" е документ, който е съставен чрез общо съгласие и определя за общо и повтарящо се прилагане правила, основни насоки или характеристики за дейности или техните резултати, за да се постигне оптимален ред в дадена съвкупност от обстоятелства. Отново по смисъла на закона "Български стандарт" е стандарт, който е разработен, приет и одобрен от БИС и е общодостъпен. С. Б. стандарти се прилагат доброволно, като за съответствие на продукт с българските стандарти се поставя сертификатна марка върху опаковката или етикета.

Съществен елемент от фактическия състав на общата забрана по чл. 29 от ЗЗК е противоречието на дадено действие или бездействие с добросъвестната търговска практика. Дефиниция на това понятие е дадена в § 1, т. 2. от ДР на същия закон - "Добросъвестна търговска практика" са правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави".

Следователно въпросът дали българските стандарти, и в частност БДС 12: 2010, са нормативни актове или не / с оглед възражението в жалбите, че това не е закон и не следва да бъде спазван/, в конкретния случай е без значение, тъй като при дефиницията в ЗЗК на добросъвестна търговска практика законът не прави разлика между нормативни правила или обичайни търговски отношения, като пазарното поведение на дружествата следва да се съобрази не само по отношение нормативни актове, а и по отношение обичайните търговски отношения.

От друга страна стандартите, като нормативно предвидени предписания за унифициране на конкретни продукти или дейности по отношение на всички производители или предложители, поставят собствени изисквания, мерки и граници за тези продукти и дейности.

Важното в случая е, че стандартите не са задължителни за никое дружество, като всеки търговец има свободата да избере дали ще съобрази производството си по съответен стандарт, или ще произвежда по собствени технически спецификации. Предвид доброволния характер на стандартите, всеки търговец може да приведе производството си съобразно изискванията на съответния стандарт, но предприеме ли тези действия, стандартът придобива за него норма на поведение и той трябва да следва стриктно изискванията и ограниченията на избрания стандарт. Така стандартите стават част от условията за осъществяване на съответната стопанска дейност и се установяват като правила за поведение в търговската практика.

Именно слагайки отбелязването върху опаковките си щемпела БДС, жалбоподателите са приели този стандарт като ръководещ и следва всяка една част от предлагания продукт – от съдържанието до опаковката да отговаря на този стандарт.

В европейското законодателство са предвидени строги изисквания по отношение на материалите и предметите, предназначени за контакт с храни и в частност по отношение на опаковките за храните. Целта е при производството на хранителни продукти да се използват само материали, по отношение на които е гарантирано, че са безопасни и не предизвикват промяна в състава, в качествените и органолептичните характеристики на храните. На национално ниво тези изисквания са въведени със Закона за храните и специалната Наредба № 2 от 23.01.2018 г., която създава условия за прилагане Регламент (ЕС) № 10/2011, Регламент (ЕС) № 1935/2004 и др. приложими европейски актове.

С оглед гарантиране запазването на качествените характеристики на българското кисело мляко като традиционен български продукт със специфичен микробиологичен и химичен състав, качествени и вкусови характеристики и свойства, е въведен регистрационен режим по отношение на географското означение "Българско кисело мляко" и е приет стандарт за производството му (последният действащ стандарт е БДС 12: 2010 "Българско кисело мляко"). Стандартът въвежда специални изисквания и ограничения, които се отнасят до всички аспекти на производството на българско кисело мляко включително и в т. 8. 1 по отношение на вида, материала и вместимостта на опаковките, в които продуктът се произвежда и разпространява.

В конкретния случай по отношение т. 4.1.6 и т. 8. 1 от БДС 12: 2010 "Българско кисело мляко" не съществува противоречие. Докато т. 4.1.6 посочва без конкретика опаковките, които следва да са такива, предназначени за контакт с храни, то т. 8. уточнява самия материал, от който следва да са изработени кофичките. В този случай разпоредбите се намират в съотношение на обща (т. 4.1.6) към специална (т. 8. 1).

Българското кисело мляко е единственото в света, което ферментира в своята опаковка и ако опаковката не е от установения в БДС материал, би могло да се промени качеството и свойствата на самия продукт, поради което с използването на полипропиленова опаковка, но с означение "БДС" и "Българско кисело мляко", при това на по-висока цена дружествата биха могли да въведат в заблуждение и потребителите по отношение на съществени свойства на продукта.

Изричното посочване на вида на материала на опаковката в стандарт "Българско кисело мляко" БДС 12: 2010, обаче задължава производителите се съобразяват с това изискване. В този смисъл опаковането на продукта в нарушение на стандарта може да ангажира отговорността на последния по смисъла на общата забрана по чл. 29 от ЗЗК.

Контролът по отношение на производството на хранителни продукти и в частност на кисело мляко по БДС 12: 2010, съгласно специалната нормативна уредба на Закона за храните принадлежи на Българската агенция по безопасност на храните, който е и компетентният орган да извършва проверки и да оценява съответствието на качествените характеристики на киселото мляко с изискванията по стандарта - чл. 28, ал. 2 от Закона за храните. Производството на Българско кисело мляко в опаковки от материал, различен от изрично посоченият в БДС 12: 2010 има недобросъвестен характер по смисъла на общата забрана на чл. 29 и създава реално и потенциална възможност за увреждане на конкурентната среда.

За пълнота следва да бъде обърнато внимание и на цените на опаковките, отново от гледна точна на БДС.

Д. не произвеждат единични бройки кисело мляко и реализират на пазара големи количества продукти ежемесечно, дори и "Комплектстрой", тъй като макар и в географско отношение това дружество да е по-ограничено, то продуктовото производството не е инцидентно или единично. Поради това не следва да се обсъжда цената на кофичката спрямо крайния продукт, а цената на кофичките следва да се отнесе към общия брой произведени и реализирани продукти. Още повече, че ежедневността на един от най-използваните български продукти формира количества, които и в кратък период на употреба на тези полипропиленови кофички дава като резултат увреждане на конкурентите.

Доставните цени на кофичките от полипропилен, на които както "ОМК" ЕАД, така и другите страни, закупуват кофички от полипропилен, макар и от различни производители, са по-ниски от доставните цени, на които дружествата закупуват кофички от полистирол, който е основния продукт, ползван от производителите.

Несъобразяването с разпоредбите на посочения стандарт всяко от тези дружества получава конкурентно предимство, пред останалите производители, съобразяващи производството си със стандарта. Като това предимство е възможно именно поради факта, че цената на крайния продукт, която се заплаща от потребителя, не се намалява, тъй като, тя е несъществена част, но в същото време се намаляват разходите за производство на същия продукт. По този начин всяко от дружествата спестява в дейността си разходи, които са обичайни за неговите конкурентите и присъщи за дейността им.

Търговците при осъществяване на дейността си се конкурират по отношение реализацията на продуктите си, което обхваща и материалите и суровините за тяхното производство. Предвид ограничителния характер на стандартите, производителите, които се съобразяват с ограниченията на стандарта, по отношение на потребителите нямат възможност за осигуряване на някакво конкурентно предимство.

Използвайки по-здрава кофичка, цената за предприятието може да не е водеща, а възможността чрез кофичките от полипропилен да се намалят разходите по некачествена продукция или брак при доставките. Както се установява от проведеният експеримент по време на общественото обсъждане, кофичките от полипропилен и полистирен при натиск се огъват, но вторите се чупят. Видно е, че качествата на полипропилена и възможността чрез тях да се намалят загубите при производството, разпространението и доставката на българско кисело мляко по стандарт БДС 12: 2010, безспорно носи на дружеството конкурентно предимство.

С оглед на тези данни е и неотносимостта на заключението на съдебно-счетоводната експертиза, въпреки, че то – на стр. 229 от делото дава показатели за стойност на кофичка от полипропилен с доставна цена 0, 044 ст. /бр. или 0, 036 и 0, 0513 до 0, 0523 за бр. /само за "Полидей-2"ООД/.

Стандартите са ограничителни в известна степен по отношение конкурентните отношения, като чрез въведените чрез тях правила, норми и др. поставят множество производители в известна равнопоставеност между тях по отношение съдържанието (съставки, суровини, продукти, концентрации, съотношения между продуктите и др.) на конкретен продукт. Но, следва да се отчете, че тези ограничения важат с еднаква сила за всички търговци, избрали приложението на съответния стандарт, като предприятията продължават да се конкурират успешно по отношение на потребителя както с цената на продукта, така и в разходите за производството на продукта с по-добри условия и цени на доставяните суровини, материали, опаковките или други предвидени в стандарта елементи.

Чрез неспазване, но позоваване на стандарта чрез посочването му върху опаковката на продукта, дружеството може да измести от пазара своите конкуренти, които добросъвестно използват кофички от полистирен, които са посочени в самия стандарт като единствена възможност.

По отношение на добросъвестните производители на българско кисело мляко по стандарт БДС 12: 2010 следва да се има предвид обстоятелството, че съгласно предоставената от БАБХ информация, като производители, заявили желание да произвеждат съгласно стандарта, има регистрирани 31 предприятия, включително петте дружества, ответни страни в настоящото производство. Следователно с действията си по неспазване на стандарт БДС 12: 2010, но възползвайки се от него, ответното дружество застрашава интересите на конкурентните предприятия, които спазват изискванията.

Процедурата за изменение на стандарт не е лека, но от друга страна точно такава процедура е гаранция за постоянство, сигурност и неизменност във времето на стандарта, и съответно на продукта, който се защитава чрез него.

Предвид всички тези факти и правни норми, следва да бъде прието, че петте дружества са осъществили нарушение на забраната по чл. 29 от ЗЗК – извършили са действия при осъществяване на стопанската си дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и са увредили или биха могли да увредят интересите на конкурентите.

Решението на КЗК кореспондира с фактите по делото и са направени законосъобразни изводи. Оплакванията в жалбите са неоснователни и следва да бъдат отхвърлени.

Относно определяне размера на санкциите съда споделя изложението на КЗК.

Съгласно чл. 100, ал. 1 от ЗЗК, санкцията за извършено нарушение на закона се определя в размер до 10% от оборота на нарушителя за предходната финансова година. Съгласно чл. 100, ал. 5 от ЗЗК, при определяне на санкциите за извършени нарушения на закона се вземат предвид тежестта и продължителността на нарушението, както и смекчаващите и отегчаващите отговорността обстоятелства. С приетата от Комисията на основание на същия текст от закона Mетодика за определяне на санкциите по Закона за защита на конкуренцията са конкретизирани критериите при определяне размера на санкцията по глава VІІ от ЗЗК.

В конкретното производство е определен точния размер на имуществените санкции на установените нарушения по чл. 29 от ЗЗК за всяко от дружествата поотделно, като са отчетени обстоятелствата, свързани с характера на конкретните нарушения, степента на обществена опасност, и продължителността на нарушението и др.

Няма основание за промяна на размерите на наложените санкции, още повече, че не се излагат в жалбите някакви различни обстоятелства, които да наложат една такава промяна.

По отношение на твърдението, че се налагат санкции за нарушение, което вече е санкционирано от Областните дирекции по безопасност на храните или Комисията за защита на потребителите, следва да се отбележи, че се в настоящия случай става въпрос за действия по нарушение на конкурентното право, които изискват определени предпоставки по ЗЗК и което нарушение, както се изложи по-горе е различно от тези, установени от другите санкциониращи органи.

Решението е правилно и жалбите следва да бъдат отхвърлени като неоснователни. На жалбоподателите не се дължат разноски, на КЗК се следва юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв.