Решение № 8966 от 2.8.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8190/2020 г.

Производството е по реда на чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Е. Шарбанова, чрез процесуалния представител адв. З. Паскалиев, срещу решение 11 от 08.04.2020 г. по адм.дело 385 по описа за 2018 г. на Административен съд - Русе. С него са отхвърлени предявените искове за присъждане на обезщетение за претърпени имуществени вреди за периода от 09.03.2007 г. до 07.02.2008 г., в размер на 2 000.00 лв. и законната лихва върху него, както и за присъждане на обезщетение за претърпени имуществени вреди за периода от 07.02.2008 г. до 07.05.2012 г., в размер на 9 000.00 лв. и законната лихва върху него.

В касационната жалба са изложени съображения за неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния и процесуалния закони, както и поради необоснованост, което съставлява отменително касационно основание по чл.209, т.3 от АПК. Иска се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора с уважаване на предявените искове.

Ответната страна - Държавна агенция за метрологичен и технически наздор (ДАМТН) оспорва същата като неоснователна чрез депозирано становище по реда на чл.213а от АПК от процесуалния представител юрисконсулт Е. Георгиева.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, пето отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведеното отменително основание, и с оглед на чл.218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна:

Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срок и от надлежна страна, а разгледана по същество е неоснователна.

Административният съд - Русе е бил сезиран с искове от Е. Шарбанова срещу ДАМТН за обезщетяване на имуществени вреди, претърпени в резултат на осъществено дискриминационно третиране по отношение на нея

• за периода 09.03.2007 г. - 07.02.2008 г. - 2 000 лв., представляващи разликата в заплатите на младши и старши инспектор и главен инспектор, както и разликата в получаването на допълнително материално стимулиране, както и законна лихва върху тази сума до окончателното й изплащане;

• за периода 07.02.2008 г. - 07.05.2012 г. - 9 000 лв., представляващи разликата в заплатите на младши инспектор и началник отдел, както и разликата в получаването на ДМС, както и законна лихва върху тази сума до окончателното й изплащане.

По делото е било безспорно, че с решение 89 от 23.02.2015 г. по преписка 69 за 2008 г. на Комисия за защита от дискриминация (КЗДискр.) по т.1 от него е установила, че по отношение на Е. Шарбанова е осъществена пряка дискриминация под формата на по-неблагоприятно третиране по смисъла на чл.4, ал.2 от Закон за защита от дискриминация (ЗЗДискр.), във връзка с § 1, т.7 от ДР на ЗЗДискр. по признак "пол" при повишаването й в длъжност в сравнение с колегата й М. Митев.

По делото не е спорно, а и видно от мотивите на това решение на Комисията се установява, че Е. Шарбанова е заемала длъжност "младши инспектор" в РО на ГД "Надзор на пазара"-Русе при ДАМТН, с месторабота гр.Силистра, където е била назначена през 2000 г., като през 2007 г. е преназначена в същия отдел, но с месторабота гр.Русе. По същото време са назначени и са били служители лицата Ц. Събева, Й. Полихронова и М. Митев, с различно професионално развитие, поради дадени им различни атестационни оценки за периода 2003 г. - 2007 г. При последователни периодични атестирания през него Е. Шарбанова е получавала винаги обща оценка 3, а М. Митев - 2. През 2007 г. при подбор за израстване в длъжност "старши инспектор" последните две лица са получили оценка 2, а първото лице и ищцата са получили по обща оценка 3 за всяка. През 2008 г. при конкурентен подбор за длъжност "старши инспектор" тя отново е получила оценка 3, а Ц. Събева е получила оценка 2 и е била повишена в длъжност "старши инспектор". Понеже тази обща годишна оценка 3 при атестациите неудовлетворява критериите за ранг по чл.35, ал.1, т.2 от Наредба за условията и реда за атестиране на служителите в държавната администрация (НУРАСДА, отм.), това е рефлектирало върху възможността да бъде повишавана в длъжност. Най-впечатляващо кариерно развитие е имал служителят М. Митев, който е отсъствал през посочения период, на база атестацията му от 2007 г., за кратко време през 2008 г. е повишен от "старши инспектор" в "главен инспектор" и "началник отдел", без да е оценяван за предходна длъжност, заемана от него само за 11 работни дни. В това административно производство пред КЗДискр. е прието, че не са приложени еднакви критерии при конкурентен подбор за длъжността "старши инспектор" през 2007 г., респ. поради нееднаквото им прилагане, както и че е налице безспорно осъществена пряка дискриминация под формата на неблагоприятно третиране по признак "пол" спрямо ищцата при израстването й в длъжност. По делото е безспорно също, че с влязла в сила заповед П-16 от 02.05.2012 г. на органа по назначаването служебното правоотношение на лицето на длъжност "младши инспектор" с месторабота гр.Русе, РО "Надзор на пазара"-Велико Търново при ГД "Надзор на пазара" е прекратено.

В мотивите на съдебното решение освен тези обстоятелства по възникване, развитие и прекратяване на служебното правоотношение на лицето, установени в административното производство при постановяване на решение 89 от 23.02.2015 г. на КЗДискр., съдът изрично е посочил какви доказателства са представени и какви не от ответната страна, както и какви са събрани от него по делото или са приобщени такива от други дела, водени от ищцата, включително заключение по съдебно-икономическа експертиза, изслушано по адм.дело 9 по описа за 2016 г. на Административен съд - Русе.

От правна страна съдът е посочил, че се претендира обезщетение за вреди поради осъществено дискриминационно третиране, установено по реда на глава IV, раздел I от ЗЗДискр. Съгласно разпоредбата на чл.74, ал.1 от ЗЗДискр. в случаите, когато производството по установяване на дискриминационно третиране е реализирано по административен ред пред Комисията за защита от дискриминация (Раздел I на Глава четвърта), всяко лице, претърпяло вреди от нарушение на права по този или по други закони, уреждащи равенство в третирането, може да предяви иск за обезщетение по общия ред срещу лицата и/или органите, причинили вредите. Според ал.2 в случаите, когато вредите са причинени на граждани от незаконни актове, действия или бездействия на държавни органи и длъжностни лица, искът за обезщетение се предявява по реда на ЗОДОВ. В съответствие с нормата на чл.1, ал.1 от ЗОДОВ, държавата и общините отговарят за вредите, причинени на граждани и юридически лица от незаконосъобразни актове, действия или бездействия на техни органи и длъжностни лица при или по повод изпълнение на административна дейност. На основание чл.4 от ЗОДОВ, обезщетението обхваща всички имуществени и неимуществени вреди причинени на гражданите, които са пряка и непосредствена последица от увреждането, независимо от това, дали са причинени виновно от длъжностното лице. Понеже имуществената отговорност, реализирана по реда на ЗОДОВ е обективна, безвиновна, вината не е елемент от фактическия състав на отговорността. Искът се предявява срещу юридическото лице, представлявано от органа, от чийто незаконосъобразен акт, действие или бездействие са причинени вредите (чл.205 от АПК). Правилно съдът е посочил, че искът е насочен срещу Държавна агенция за метрологичен и технически надзор, което е юридическо лице и съответно е пасивно легитимирано да отговаря по него, с оглед нормата на чл.205 от АПК.

Разпоредбата на чл.1, ал.2 от ЗОДОВ препраща към АПК за реда, по който се разглеждат исковете по чл.1, ал.1 от ЗОДОВ, а съгласно чл.203, ал.1 от АПК исковете за обезщетение за вреди, причинени на граждани или юридически лица от незаконосъобразни актове, действия или бездействия на административни органи и длъжностни лица, се разглеждат по реда на Дял III, Глава единадесета от АПК. В разпоредбата на чл.204 от АПК са регламентирани предпоставките за допустимост на иска, като според ал. 4 незаконосъобразността на действия и бездействията се установява от съда, пред който е предявен искът за обезщетението. Специалната норма на чл.74, ал.2 от ЗЗДискр. обаче дерогира общата норма като приложението й е обусловено от приключило административно производство пред КЗДискр., в рамките, на което с влязъл в сила административен акт по чл.65 от ЗЗДискр. е установен правопораждащият претендираното право на обезщетение акт на дискриминация. В хипотезата на чл.74, ал.2 от ЗЗДискр. съдът не установява наличието на дискриминация, а изследва наличието на вреди в причинно-следствена връзка с установен от КЗДискр. като специализиран административен орган, акт на дискриминация.

Фактическият състав на предявения иск с правно основание чл.1, ал.1 от ЗОДОВ, във връзка с чл.74, ал.2 от ЗЗДискр. включва в условията на кумулативност следните елементи: 1. влязло в сила решение на КЗДискр., с което е установено извършването на дискриминация, изразяваща се в дискриминационен акт, действие или бездействие на държавен орган или длъжностно лице - нарушител и засегнатото лице; 2. наличието на претърпяна вреда; 3. причинна връзка между установената дискриминация и вредата. Липсата на елемент на фактическия състав обуславя неоснователността на предявения иск за обезщетение на вреди. Правилно в тази връзка съдът е констатирал, че не е налице пряка причинно - следствена връзка между претендираните имуществени вреди и незаконосъобразното дискриминационно поведение на административния орган, което е и основният спорен момент по делото. Изрично следва да се посочи, че административният съд изпълнил всички дадени указания със съдебно решение 10422 от 07.08.2018 г. постановено по адм.дело 5866 по описа за 2017 г. на Върховния административен съд, трето отделение. Правилно, за да обоснове изводите си е обсъдил разпоредбите на чл.15, чл.30, ал.1 от НУРАСДА (отм.), приложима към процесния момент, според които определянето на общата оценка на изпълнението на длъжността за един период на оценяване включва оценка на изпълнението на длъжността по отделни показатели и оформяне на обща оценка, и че повишаването в държавна служба се осъществява чрез последователно преминаване в по-висок ранг или по-висока длъжност. Конкретно е приел за установени тези факти, посочени по-горе относно общите оценки на ищцата, на Й. Полихронова и на М. Митев, които са различни за всяко едно от тях, но са дадени еднакви коментари от оценяващия ръководител относно общите постижения и поведения на същите тези лица. Според чл.30, ал.2 от НУРАСДА повишаването в държавна служба е обвързано с оценката от изпълнението на длъжността, получена при атестиране, и с обучението и развитието на служителите в администрацията, в условие на кумулативност на двете, поради което е посочил, че атестацията не е единственият критерий за кариерно израстване, поради което е уредено в чл.34, ал.3 от НУРАСДА, че заемането на по-висока длъжност в същата администрация се извършва чрез конкурентен подбор. Съгласно чл.35, ал.5 от НУРАСДА (отм.) за повишаване в длъжност чрез конкурентен подбор могат да бъдат предлагани служители, които отговарят на изискването за заемане на по-високата длъжност и

• имат оценка от последно атестиране 1 - "Изключително изпълнение" или 2 "Изпълнението е над изискванията", или

• имат оценка от последното атестиране 3 "Изпълнението отговаря на изискванията" и притежават по-висок ранг за по-високата длъжност.

Конкретно правилно съдът е приел, че непритежаването на ранг, по-висок от този, който е имала - IV ранг младши, е причината ищцата да не бъде предложена за участие в конкурентния подбор за длъжността "старши инспектор", а не защото е имала оценка от последното атестиране 3, съгласно цит. чл.35, ал.1, т.2 от НУРАСДА (отм.). Последователно е приел, че ако тя имаше по-висока оценка, то това би и осигурил равен старт в конкурентния подбор, но не и повишаване в длъжност, като краен резултат, още повече, че съгласно чл.36, ал.3 от НУРАСДА (отм.) непосредственият ръководител извършва конкурентен подбор, съгласно изброените в тази разпоредба критерии. В изпълнение на посоченото съдебно решение са събрани указаните писмени доказателства, като се констатира, че за длъжността "старши инспектор" не е обявена 1 бройка. При отчитане показателите на Й. Полихронова и на М. Митев, и при прилагане на посочените разпоредби от непосредствения ръководител, то ищцата отново не би била предложена за повишаване в по-висока длъжност, дори да не бе констатирана пряката дискриминация по признак "пол" спрямо нея. Това се обуславя и от преценката на прекия ръководител на отделните показатели за оценка на изпълнението на длъжността, уредени в чл.16 от НУРАСДА (отм.). В тази връзка правилно съдът е обсъдил значението на длъжностната характеристика, респ. задълженията по нея, начина на атестиране на посочените лица, чрез представени за тях формуляри за оценки, и че кариерното изразстване в държавната администрация е обвързано с функциите на съответното административно звено. След като общата оценка в атестацията не е само един от критериите при подбор, то установяването на дискриминация под формата на неблагоприятно третиране при атестиране за периода от 2006 г. (последната атестация преди подбора) и неповишаването в длъжност "старши инспектор" през периода 2007 г.(осъществяването на конкурентния подбор), респ. пропускането на възможността за получаване на възнаграждения, в т.ч. и допълнително материално стимулиране за по-високата длъжност, не се обуславя причинно-следствена връзка между нея (дискриминацията) и вредата за ищцата.

Освен този извод правилно съдът е преценил, че липсва установена дискриминация при конкурентния подбор през м.март 2008 г. за длъжността "старши инспектор", както и че през м.март 2007 г. не е осъществявано производство за повишаване в длъжност "главен инспектор", а такова е налице към м.01.2008 г., респ., че няма дискриминация по отношение на ищцата при конкурентните подбори за длъжностите "главен инспектор" и "началник отдел" за 2008 г., поради което и втората искова претенция за втория посочен период (07.02.2008 г. - 07.05.2012 г.) е неоснователна. Тя се основава на предмета на решението на КЗДискр., което установява дискриминационно поведение само при подбора за длъжността "старши инспектор" през 2007 г., т.е., че вредите, чиято обезвреда се претендира, не могат да се разглеждат от съда, след като тези актове и действия не са били в обхвата на посоченото решение на Комисията. Правилно съдът се позовава и цитира практика на Върховния административен съд, като по повод на последната претенция очевидно не се явява реализиран фактическият състав на чл.1, ал.1 от ЗОДОВ, във връзка с чл.74, ал.2 от ЗЗДискр. поради отсъствието и на всички посочени по-горе елементи. Настоящият съдебен състав намира също, че административният съд в изпълнение на принципа за служебното начало, уреден в чл.9 от АПК, правилно и обосновано е обсъдил твърденията на ищцата за осъществена спрямо нея дискриминация по повод повишаването на М. Митев от "старши инспектор" в "главен инспектор", както и по повод заемането на длъжността "началник отдел" от него. Във връзка с тях е изложил отново съображения с аналогични изводи относно непритежаването от нея на по-висок ранг, направеното предложение по отношение на М. Митев от гл.директор на ГД "Надзор на пазара"-гр.Русе при ДАМТН и дадената му обща оценка, които следва да бъдат споделени, както и тези вече обсъдени в настоящия съдебен акт. Тази оценка на настоящия съдебен състав за работата на съдебния състав на административния съд се обосновава от изключителната фактическа и правна сложност на спора, с който той е бил сезиран, още повече след многобройното му разглеждане от различни и по инстанционност съдебни състави, и се предпоставя от неговите правилни фактически и правни изводи, и анализи. Обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила.

При този изход от спора съдебни разноски не следва да се присъждат, понеже страните не са искали такива.

Съобразно изложеното и на основание чл.221, ал.2 от АПК, Върховният административен съд, пето отделение