Решение № 12916 от 2.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8696/2019 г.

Решение № 12916 от 2.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8696/2019 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 5 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Айсиджен" ООД със седалище гр. София, представлявано от управителя П. Гърбева, подадена чрез процесуалния представител адв. Е. Апостолова, срещу решение № 709 от 20.06.2019 г., постановено по преписка № КЗК-394/2019 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № ЛС-07-36 от 16.04.2019 г. на главния секретар на Министерство на правосъдието за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Разработване и внедряване на Автоматизирана информационна система "Съдебен статус" и обучение на потребители и администратори за работа и администриране на Централизирана автоматизирана информационна система "Съдебен статус" и прилежащи дейности" по проект "Реализиране на Централизирана автоматизирана информационна система "Съдебен статус". В жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, с твърдения, че КЗК неправилно и без обсъждане на най-съществените му доводи е преценила решението на възложителя като законосъобразно, въпреки че липсвало основанието по чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП за прекратяване на процедурата за възлагане на обществената поръчка. Намира, че КЗК - в нарушение на тази норма и при проява на "ненужен формализъм" приела, че възложителят законосъобразно е прекратил процедурата за обществена поръчка, без наличие на предвидените в закона предпоставки и кумулативно определените условия, както и че възложителят не е доказал наличието на фактите, представляващи основание за неговото отстраняване от процедурата за възлагане на обществена поръчка, най-вече защото в протокол № 1 от 12.02.2019 г. възложителят му дал " неясни и неточни указания, подлежащи на нееднозначно тълкуване". Инвокира и довод, че това е ограничило правото на дружеството да участва пълноценно в процедурата и е създало възможност да бъдат допуснати непълноти при подаването на допълнителните документи по реда на чл. 54, ал. 9 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), още повече, че "възложителите имат право по всяко време да изискват допълнителна информация от участниците, която да доведе до успешно приключване на процедурата, а не до прекратяване то й на посоченото правно основание. С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени. Претендира разноски по делото. В откритото съдебно заседание на ВАС оспорващото дружество, чрез процесуалните си представители - адв. Апостолова и адв. Наумов, поддържа жалбата. Ответникът – Министърът на правосъдието, чрез процесуалния си представител юрк. Митова, оспорва жалбата като неоснователна, излага доводи за законосъобразност на обжалваното решение. Моли тя да се отхвърли и претендира разноски за настоящата инстанция. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че доказателствата по делото безспорно установяват, че в офертата на жалбоподателя са били представени два ЕЕДОП – от "Айсиджен" ООД и от М. Митев, като в ЕЕДОП на дружеството, в част II, буква "В" е било вписано, че икономическият оператор ще използва капацитета на друг субект, за да изпълни критериите за подбор, а в част II, буква "Г" е декларирано, че икономическият оператор не възнамерява да възложи на трети страни изпълнението на част от поръчката, като едновременно с това е била приложена декларация от Митев, в която той декларира, че е на разположение да поеме работата по изпълнението на обществената поръчка. Във връзка с неяснотата за статута на М. Митев, възложителят е указал на дружеството да я отстрани, но това указание не е било изпълнено, тъй като допълнително декларираната от дружеството информация е, че от една страна Митев е трето лице по смисъла на чл. 65 от ЗОП, а от друга- че ще участва в изпълнението на обществената поръчка, а и участието на Митев в изпълнението е декларирано от него още при първоначалното подаване на офертата, след което и изрично потвърдено в представеното от "Айсиджен" ООД писмо, като част документите по чл. 54, ал. 9 от ППЗОП, че експертът не е част от неговия екип. Счита, че при това положение КЗК правилно е приела, че лице, което участва в изпълнението на предмета на обществената поръчка, заедно с участника, не е трето лице, а подизпълнител и че констатираното от административния орган противоречие не е могло да бъде законосъобразно преодоляно, защото на дружеството вече е била дадена възможност по чл. 54, ал. 8 от ППЗОП да я отстрани, което не е било направено, а приложението на разпоредбата на чл. 54, ал. 8 от ППЗОП е еднократно. Преценява процесното решение на КЗК за незасегнато от пороци по смисъла на чл. 216, ал. 6 ЗОП вр. с чл. 209, т. 3 АПК и предлага то да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страни в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от настоящия касатор, подадена против решение на възложителя, издадено на основание чл. 22, ал. 1, т. 8, чл. 108, т. 4 и чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с Решение № ЛС-07-337 от 17.12.2018 г. на главния секретар на Министерство на правосъдието, действащ като възложител. Възраженията са били в три насоки: първата, че възложителят неправилно е приложил чл. 110, ал. 1, т. 2 ЗОП, като прекратил процедурата, вместо да я довърши, защото целта на Закона за обществените поръчки е да бъдат провеждани процедури по обществени поръчки в условията на нормална конкуренция. На второ място твърдял, че с оглед мотивите на възложителя за отстраняването му КЗК не е съобразила, че в протокол № 1 възложителят му дал неясни указания за попълване на част IV, б. "В" и "Г" от ЕЕДОП, които той "тълкувал буквално, като предоставил "достоверна информация, че експертът М. Митев е трето лице, тъй като няма формални отношения с него, а само принципна уговорка за последващо сключване на граждански договор", което подробно разяснил и в придружителното писмо към допълнително представения ЕЕДОП. На трето място, че при това положение за възложителя не е възникнало право да го отстрани, тъй като не е налице хипотезата на чл. 107, ал. 1 от ЗОП, както и че възложителят не е съобразил решенията на ВАС по подобни казуси. КЗК приела жалбата за процесуално допустима, а след като я разгледала по същество -и за неоснователна, поради което и я оставила без уважение. За да постанови този резултат от събраните по административната преписка писмени доказателства КЗК е установила фактите по спора, относими към предмета на обществената поръчка. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура констатирала, че надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците обективирала работата си по офертите на участниците в два протокола. По отношение на спорното обстоятелство установила, че видно от първия, тя извършила проверка на съответствието на приложените в офертите на 4-мата участници документи с изискванията за лично състояние и критериите за подбор и по отношение на "Айсиджен" ООД констатирала, че в ЕЕДОП този участник е посочил в част II, б. В: "Информация относно използването на капацитета на други субекти", че ще ползва капацитета на други субекти и приложил друг ЕЕДОП за М. Митев - експерт юрист, поради което счела, че "Айсиджен" ООД следва да изясни статута на последния и му дала указание по чл. 54, ал. 8 от ППЗОП, да представи нов ЕЕДОП и/или други документи, който да съдържа променена и/или допълнена информация, спрямо направените по-горе констатации. Изрично му посочила, че в случай, че експертите са на трудово/служебно/гражданско правоотношение с участника, те следва да бъдат посочени в част IV, б. В, т. 6 от ЕЕДОП на участника и за експертите не следва да се прилагат отделни ЕЕДОП-и, съответно за експертите, които не са в трудово/служебно/гражданско правоотношение, следва да се представи отделен ЕЕДОП, подписан от третото лице, което ги предоставя. Подробно изяснила разликата между използването на ресурсите на други лица по ЗОП и използването на персонал и че лицето, което е предоставило възможност за ползване на негови ресурси от изпълнителя, не участва в изпълнението, а изпълнението се осъществява изцяло от участника, определен за изпълнител, но ползвайки ресурсите (материални, човешки и др.) на трето лице, поради което при ангажиране на външни експерти само по себе си не е налице отделно трето лице, което да предоставя притежаван от него ресурс на участника в процедурата, а такъв би бил налице, ако даден субект предостави служителите си на участник, но тогава трето лице ще е субектът, а не самите служители. Установила, че неяснотата на статута на лицето М. Митев, въпреки това указание на възложителя, не била отстранена, защото в новия ЕЕДОП допълнително декларираната от дружеството информация е сочела, че от една страна Митев е трето лице по смисъла на чл. 65 от ЗОП, а от друга, че ще участва в изпълнението на обществената поръчка, при положение, че участието на Митев в изпълнението е било декларирано от него още при първоначалното подаване на офертата, а след това изрично е потвърдено и в представеното от "Айсиджен" ООД писмо, като част документите по чл. 54, ал. 9 от ППЗОП, в което се посочва, че експертът не е част от неговия екип. При тези данни по преписката органът по преразглеждане подробно обсъдил всички доводи на жалбоподателя. Приел, че при наличие на условията, уредени в чл. 110, ал. 1, т. 2 от закона възложителят следва да прекрати процедурата, като посочил, че в случая е налице основанието за това, посочено в съображенията на оспореното пред нея решение. Основната част от правните изводи на КЗК изследва наличието на предпоставките на приложената правна норма, като за целта комисията е извършила дължимия анализ на относимите за спора обстоятелства. При установените факти КЗК приела, че лице, което участва в изпълнението на предмета на обществената поръчка, заедно с участника, не е трето лице, а подизпълнител. Съобразила решение № 2508 от 27.02.2018 г. по адм. д. № 13852/2017 г., ІV отд. на ВАС с корективното тълкуване на чл. 65, ал. 2 от ЗОП / в относимата и на настоящия случай редакция, в последствие изменена с ДВ бр. 86 от 2018 г. (в сила от 01.03.2019 г.) съобразно Решение от 24.01.2018 г. на СЕС по дело С-616/16 и С-617/2016 г. и формирала извод, че констатираното от административния орган противоречие не е могло да бъде законосъобразно преодоляно поради това, че на дружеството вече е била дадена възможност по чл. 54, ал. 8 от ППЗОП да я отстрани, но това не е било направено, и че приложението на разпоредбата на чл. 54, ал. 8 от ППЗОП е еднократно, а не до момента, до който всички неясноти или непълноти бъдат преодолени. В тази връзка съобразила непротиворечивата практика на ВАС. По тези съображения КЗК извела краен извод, че са налице предпоставките на императивната разпоредба на чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП, при която хипотеза възложителят не притежава оперативна самостоятелност по отношение на възможността за прекратяване на процедурата. При тези изводи КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт и отхвърлила жалбата като неоснователна. Решението е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните с касационната жалба нарушения. Следва да се посочи, че в нея под формата на касационни доводи изцяло са повторени доводите, релевирани и в производството пред КЗК, които, противно на твърдяното в настоящата жалба, са обсъдени от органа по преразглеждане. Неоснователни са и възраженията на касатора, че КЗК без задълбочен анализ на най-съществените му доводи преценила решението на възложителя като законосъобразно, предвид мотивите, изложени в обжалваното решение, с подробно и обосновано обсъждане на всеки от трите основни доводи на оспорващото дружество. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател за необоснованост на правните изводи на КЗК и нарушение на материалния закон по неговото възражение за липса на основанието, посочено от възложителя за отстраняването му, респ. за прекратяване на настоящата процедура, т. к. са налице всички елементи на фактическия състав на правната норма на чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Този извод се налага от доказания факт, че в офертата си жалбоподателят първоначално представил два ЕЕДОП-а: от "Айсиджен" ООД и от М. Митев, като в ЕЕДОП на първия/л. 110/, в част II, буква "В" е вписано, че икономическият оператор ще използва капацитета на друг субект, за да изпълни критериите за подбор, а в част II, буква "Г" декларирал, че като икономически оператор не възнамерява да възложи на трети страни изпълнението на част от поръчката, същевременно към двата ЕЕДОП-а е приложена декларация от Митев/л. 104 от папка 1. 2/, в която той декларира, че е на разположение да поеме работата по изпълнението на обществената поръчка. От друга страна, след указанията на помощния орган на възложителя, като част документите по чл. 54, ал. 9 от ППЗОП, "Айсиджен" ООД представило нов ЕЕДОП/л. 141/, като за М. Митев в отделно писмо посочило, че към датата на съставяне на офертата, между "Айсиджен " ООД и адвокат М. Митев не са налице трудови и/или служебни и/или граждански взаимоотношения, поради което адвокатът би следвало "да се разглежда като трето лице, чийто капацитет ще бъде използван, както за да бъдат изпълнени критериите за подбор и за бъдещо изпълнение предмета на процесната обществена поръчка", съобразно приложена Декларация за ангажираност по чл. 65, ал. 3 от ЗОП за ползване на ресурсите на трети лица в случай, че "Айсиджен" ООД бъде определен за изпълнител. От горното следва, че -противно на твърдяното в настоящата жалба, касаторът не е изпълнил указанията на помощния орган и не е отстранил констатираната неяснота относно статута на М. Митев, защото от една страна, това лице е заявено като "трето лице" по смисъла на чл. 65 от ЗОП, а от друга- че ще участва в изпълнението на обществената поръчка, което го очертава като подизпълнител, тъй като е лице, което участва наравно с изпълнителя в изпълнението на поръчката с определен дял (аргумент от чл. 66, ал. 2, ал. 11, т. 2 от ЗОП в релевантната редакция, тълкуван и с оглед легалната дефиниция на "договор за подизпълнение" по § 2, т. 5 от ДР на ЗОП като възмезден писмен договор, сключен между изпълнителя, и едно или повече лица с предмет изпълнението на една или повече дейности от възложена обществена поръчка с обект строителство, доставка на стоки или предоставяне на услуги. По довода за проявен "ненужен формализъм при разглеждане на документите на участниците (например как е попълнен ЕЕДОП)" следва да се отрази, че посоченото по-горе и констатираното от възложителя противоречие не може да бъде законосъобразно преодоляно поради факта, че на "Айсиджен" ООД е била дадена възможност по чл. 54, ал. 8 от ППЗОП да я отстрани и приложението на цитираната правна норма е еднократно, поради което възложителят не е следвало да изисква допълнителна информация, т. е. изводът на КЗК, че офертата на жалбоподателя законосъобразно е отстранена от участие в процедурата, е правилен. Съгласно чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП възложителят прекратява процедурата с мотивирано решение, когато всички оферти или заявления за участие не отговарят на условията за представяне, включително за форма, начин и срок, или са неподходящи. В случая е налице преценка, че техническите предложения на участниците са квалифицирани като неподходящи по смисъла § 2, т. 25 от ДР на ЗОП. Затова са били налице условията на чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП, поради което правилно е прекратена процедурата на това основание. Тук е мястото да се отрази, че разпоредбата на чл. 110 от ЗОП съдържа две обособени алинеи, които определят два типа поведение на възложителите при прекратяване на възлагателни процедури. Оперативна самостоятелност, която означава право на свободна и автономна преценка за конкретния случай, възложителят има само в хипотезите по ал. 2, за разлика от която, в хипотезите, предмет на регламентация в ал. 1 на чл. 110, той не може да преценява да прекрати или да продължи процедурата. Когато се установи наличие на материално-правните предпоставки на който и да е от деветте случая, в това число и този по т. 2, възложителят е императивно задължен да прекрати тази процедура. Противно на твърденията на касатора, не са налице доказателства и основания за извод, различен от изведения от КЗК. Посоченото в касационната жалба решение № 9653 от 13.07.2018 г. по адм. д. № 6344/2018 г., ІV отд. на ВАС е в същия, а не в обратен смисъл. Така и в решение № 2508 от 27.02.2018 г. по адм. д. № 13852/2017 г., и решение № 7970 от 22.06.2017 г. по адм. д. № 5558/2017 г. -двете на ІV отд. на ВАС. С оглед горното съдът преценява като неоснователни всички възражения на касатора за допуснати нарушения на материалния закон и за необоснованост на изводите на КЗК при постановяване на обжалваното пред ВАС решение. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което касационната жалба против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, направеното искане от касационния жалбоподател за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Искането на процесуалния представител на ответната страна за присъждане на разноски, предвид чл. 143, ал. 4 и ал. 3 от АПК, във вр. с чл. 228 АПК е основателно, освен че е направено своевременно. Съобразно разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК, в редакцията след изменението на кодекса, обнародвано в Държавен вестник бр. 8/2017 г. и съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ, за производството по настоящето дело следва да бъдат определени разноски в размер на 200 лв. Поради горното съдът намира, че касаторът следва да бъде осъден да заплати посочената сума на тази страна. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 5 ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение