Решение № 7744 от 12.7.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност 2014-2020 г. (ОПИК), срещу Решение 7934 от 21.12.2022 г. на Административен съд София-град по адм. дело 7472/2022 г. С обжалваното решение е отменено Решение РД-02-16-44 от 19.07.2022 г. на ръководителя на УО на ОПИК, с което на ИТ Телекомуникейшънс" ЕООД е определена финансова корекция в размер на 749 700,00 лева, съставляващи 100 % от безвъзмездната финансова помощ със средства от ЕСИФ по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДБФП) BG16RFOP002-2.040-1254-С02 във връзка с Договор за доставка BG16RFOP002-2.040-1254-C01-SU-01/11.12.2020 г. и Договор за доставка BG16RFOP002-2.040-1254-C01-SU-02/11.12.2020 г., сключени с ТЕХМАШ ИКЕ" ЕООД (Гърция), за нередност за нарушение на чл. 4, параграф 8 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета (Регламент (ЕС) 1303/2013), във връзка с чл. 33, параграф 1, б. а) и б. б) от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) 1296/2013, (ЕС) 1301/2013, (ЕС)' 1303/2013, (ЕС) 1304/2013, (ЕС) 1309/2013, (ЕС) 1316/2013, (ЕС) 223/2014 и (ЕС) 283/2014 и на Решение 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) 966/2012 - основание за определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 3 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), квалифицирана по т. 2 от Приложение 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност 2014-2020 г., счита обжалваното решение за неправилно постановено в нарушение на материалния закон, при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага фактите по делото като твърди, че неизползването на придобитите активи по предназначение е основание, само по себе си за връщане на предоставената безвъзмездна помощ. Счита, че съдът не се е съобразил с основните принципи на политиката на отпускане на европейските средства, според която бюджетният контрол се основава на два принципа: от една страна, гарантиране на правилното изразходване на средствата, а от друга, защита на финансовите интереси на Съюза. Твърди, че ако с направената инвестиция по проекта не е постигнат ръст на производството, а закупеното оборудване въобще не се използва, то е налице пълно неизпълнение на целите на получената БФП, като в тази насока са заложените в оперативната програма и самия АДПБФП индикатори, които реално не са изпълнени. Счита, че съдът е пренебрегнал значението на индикаторите заложени в програмата, които дават възможност проектът да бъде оценен от гледна точка на това дали е постигнал своите цели и дали е довел до позитивни ефекти. Сочи, че в оспорения акт е направен анализ на размера на разходите по проекта за материални активи по дейности, като е мотивиран обоснован извод, че чрез предоставените по проекта средства не са постигнати поставените по проекта цели. Прави искане съдът да отмени обжалваното решение. Претендира направените разноски по делото. Касаторът се представлява от юрк. Б. Менцел. Ответникът по касационната жалба ИТ Телекомуникейшънс" ЕООД, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Излага подробни възражения по релевираните от касатора доводи. Прави искане решението да бъде оставено в сила като правилно и обосновано. Претендира разноски за адвокатско възнаграждение. Ответникът се представлява от адв. В. Димова, Софийска адвокатска колегия. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема за установено от фактическа страна, следното: На 12.02.2020 г. между УО на ОПИК и ИТ Телекомуникейшънс ЕООД е сключен АДБФП BG16RFOP002-2.040-1254-C02 по проект Подобряване на производствения капацитет в ИТ Телекомуникейшънс" ЕООД. Бюджетът по проекта е в размер на 1 071 000.00 лева, от които БФП в размер на 749 700.00 лв. За осъществяването на проекта са планирани разходи за придобиване на машини, съоръжения и оборудване, представляващи дълготрайни материални активи (ДМА), а именно - Електрическа абкант преса - 1 брой, на обща стойност 360 000,00 лв., от която размерът на БФП е 252 000,00 лв. и Вертикален обработващ център - 1 брой, на обща стойност 711 000,00 лв., от която размерът на БФП е 497 700,00 лв. Придобиването на посочените активи е предмет на Дейност 1 от проекта. Съгласно описанието в План за изпълнение/Дейности по проекта", е предвидено, че проектът ще доведе до постигане на следните резултати повишаване конкурентоспособността на предприятието и по-успешното му присъствие на националните и външните пазари чрез повишаване на капацитета и увеличаване обема на произведената продукция в средносрочен план над 3 пъти, ръст в приходите от продажби на досега произвежданите маршрутизатори (индикатор Нарастване на нетните приходи от продажби с 20,94%), постигане на по-висока производителност (индикатор Нарастване на производителността с 492,74%), увеличаване на износа (индикатор Изменение на средните генерирани приходи от износ с 92,82%), постигане на Вътрешна норма на възвръщаемост 16,697%, намаляване на производствените разходи с около 10%, подобряване (качеството) на предлаганите продукти, оптимизиране на производствения процес чрез балансирано разпределение на производствения капацитет между отделните операции и етапи и постигане на по-висока степен на автоматизация на операциите свързани с огъване и обработка на метал, рязко увеличаване производителността при изработване на изделия с големи серии, скъсяване времето от подаване на материал до получаване на готово изделие, намаляване използваните суровини (метал и електроенергия) за единица продукция, увеличаване на пазарния дял в страната с 20% и постоянно присъствие на международните пазари, свеждане на производствения брак и рекламациите до 0%, намаляване общото количество на отпадъците почти 3 пъти до 686 кг/годишно, а на единица продукция - от 10 кг до 1 кг. Проектът ще доведе до разширяване над 3 пъти на капацитета на съществуващия стопански обект в гр. Плевен, в който постепенно ще се увеличи производството на вече произвеждан продукт (маршрутизатор) от 230 бр./год. до 701 бр./год. В изпълнение на заложеното по проекта, за дейностите, свързани с придобиване на ДМА, бенефициерът е провел процедура за избор на изпълнител с публична покана, в резултат на която за изпълнител е определено ТЕХМАШ ИКЕ" ЕООД - ЧЮЛ (Гърция). На 11.12.2020 г. между ИТ Телекомуникейшънс ЕООД и ТЕХМАШ ИКЕ" ЕООД (Гърция) е сключен Договор за доставка BG16RFOP002-2.040-1254-C01-SU-01 с предмет Закупуване на Електрическа абкант преса - марка MVD, модел MVD А60-2100, сериен номер: 2101056, на стойност 360 000 лв. без ДДС. На 11.12.2020 г. между ИТ Телекомуникейшънс ЕООД и ТЕХМАШ ИКЕ" ЕООД (Гърция) е сключен Договор за доставка BG16RFOP002-2.40-1254-C01-SU-02 с предмет Закупуване на Вертикален обработващ център - марка Doosan, модел DNM 5700, сериен номер: MV0091-003258, на стойност 711 000 лв. без ДДС. На 17.09.2021 г. е постъпил Сигнал за нередност, вх. 93-00-1686, свързан с изпълнението на АДБФП BG16RFOP002-2.040-1282-C02 с бенефициер ТПН 2013" ЕООД и с изпълнението на АДБФП BG16RFOP002-2.040-1254-C02 с бенефициер ИТ Телекомуникейшънс" ЕООД, регистриран под номер 642. На 06.10.2021 г. е извършена проверка на място от служители на отдел УРКС и представители на дирекция АФКОС - МВР на адрес: гр. Плевен, [улица], посочен като място на изпълнение на проектите по горецитираните АДБФП. Установено е, че не се осъществява производствена дейност и не са открити работници и служители на двете дружества, а вратите на производственото хале са заключени. Осъществен е контакт с представляващия двете дружества - И. Маринов, който е осигурил достъп до помещението. По време на проверката, на представляващия двете дружества са връчени двете писма, съдържащи уведомления за спиране на плащанията до изясняване на обстоятелствата, свързани с нередността. Проверени са придобитите по проектите ДМА и е изискана информация и документи, свързани с изпълнението на двата проекта. Уточнено е от представляващия дружеството, че поради липса на поръчки и финансови средства за заплати е освободил служителите, както и че документацията по проектите не е налична у него в момента на проверката, а се съхранява в гр. София. Предадена е разпечатка за отработените машиночасове само за един от общо четирите ДМА, доставени по двата АДБФП, от която е видно, че активът (CNC струг) (доставен по АДБФП BG16RFOP002-2.40-1282-C02) е работил общо под 24 часа, считано от датата на въвеждане в експлоатация (06.04.2021 г.), т.е. в рамките на половингодишен период активът е бил с минимално натоварване. В допълнение, в производственото хале не са налични други активи, собственост на двете дружества, извън доставените по АДБФП BG16RFOP002-2.040-1282-C02, с бенефициер ТПН 2013" ЕООД и АДБФП BG16RFOP002-2.040-1254-С02 с бенефициер ИТ Телекомуникейшънс" ЕООД. Извършена е повторна проверка на адреса посочен като място на изпълнение на проектите по АДБФП - [улица], при която отново е констатирана липсата на работници и служители, респ. на производствена дейност (половин година след приключване изпълнението на проекта и 3 месеца след проверката на място, извършена за целите на верификацията по окончателното искане за плащане), т.е. потвърдена е информацията в сигнала за нередност, че в производствените помещения на двамата бенефициери не е наличен персонал, суровина за производство, както и продукция. Заключено е, че установените обстоятелства касаят неизпълнение преди извършване на окончателно плащане по проекта, а не периода за дълготрайност на операциите. На 20.10.2021 г. представляващият двете дружества бенефициери, е дал обяснения, във връзка със сигнали за нередност 641 и 642, за което е съставен и подписан протокол от всички участници в разпита. Изискана е допълнителна информация и документи от НАП и Агенция Митници, свързани с възникналите съмнения за допуснати нередност/измама при извършените доставки. От Писмо, peг. 12-00-1508/14.12.2021 г. на Агенция Митници" се установява, че при извършените проверки в служебните им електронни системи, за периода 2017 г. - 2021 г., не са установени данни за митнически операции във връзка с внос на описаните в писмото активи, осъществени от ЮЛ, притежавани и/или контролирани от И. Маринов представляващ бенефициера. С Писмо, вх. 74-00-2-2/15.06.2022 г. зам. директорът на ТД на НАП - София е предоставил на ръководителя на УО множество документи, събрани в хода на извършена ревизия, писмени обяснения, договори, с подизпълнители и др. относно придобити от КОБАЛТ - X ЕООД активи. УО на ОПИК е уведомен, че с Решение 294/22.02.2022 г. на директора на Дирекция ОДОП - София, ревизионният акт, издаден на КОБАЛТ - X" ЕООД, е отменен и преписката е върната за извършване на повторна ревизия. От представените документи на НАП се установява, че КОБАЛТ-Х" ЕООД (притежавано еднолично и управлявано от И. Маринов и свързано лице с бенефициера ИТ Телекомуникейшънс" ЕООД), е закупило Вертикална триосна фрезова машина - марка Doosan, модел DNM 5700, сериен номер MV0091-003258, по Договор 01103307/22.01.2021 г., сключен с Евромаркет-БРД" ЕООД на стойност 69 000 евро без ДДС, с левова равностойност в размер на 134 952,27 лв. Наличен е и Приемателно - предавателен протокол от 18.03.2021 г. за отговорно пазене, с който КОБАЛТ - X ЕООД е предал за съхранение на доставчика си Евромаркет - БРД" ЕООД закупената по-горе машина. Към преписката е приложен и Договор за покупко - продажба 09100417/11.03.2021 г., сключен с Интеринструменти ООД, с който КОБАЛТ - X ЕООД, е закупило за своя сметка 2 броя Електро- хидравличен абкант (преса) - марка MVD, модел MVD А60-2100 на обща стойност 59 000 евро, без ДДС (29 500 евро за брой). Левовата равностойност на един брой Електро -хидравличен абкант (преса) е съответно в размер на 57696,99 лв. Впоследствие, съгласно Фактура 100000011/25.03.2021 г. КОБАЛТ - X" ЕООД е препродало всички закупени от Евромаркет- БРД" ЕООД и Интеринструменти" ООД активи на ТЕХМАШ ИКЕ" ЕООД (Гърция), на цена от 2 090 000 лв. В продажбата са включени всички активи, които впоследствие са отчетени по двата договора за доставка, сключени между ТЕХМАШ ИКЕ" ЕООД (изпълнител) и възложител ИТ Телекомуникейшънс" ЕООД. На 27.06.2022 г., на основание чл. 73, ал. 2, във вр. с чл. 70-72 ЗУСЕФСУ, ИТ Телекомуникейшънс" ЕООД е уведомено за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция. На 11.07.2022 г. ИТ Телекомуникейшънс" ЕООД представя писмено възражение. На 19.07.2022 г. с Решение РД-02-16-44, ръководителят на УО на ОПИК определя на ИТ Телекомуникейшънс" ЕООД финансова корекция в размер на 749 700,00 лева, съставляващи 100 % от безвъзмездната финансова подкрепа със средства от ЕСИФ по АДБФП BG16RFOP002-2.040- 1254-С02 във връзка с договорите за доставка от 11.12.2020 г. с ТЕХМАШ ИК Е" ЕООД (Гърция), за нередност за нарушение на чл. 4, параграф 8 от Регламент (ЕС) 1303/2013 във връзка с чл. 33, параграф 1, б. а) и б. б) от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 - основание за определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ, квалифицирана по т. 2 от Приложение 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата. От фактическа страна органът приема, че е нарушен принципът на икономичност, тъй като платената цена за активите общо 1 071 000,00 лв. не е най-добрата цена, тъй като е значително завишена спрямо пазарната - общо 192 649,26 лв. Принципът на ефикасност приема за нарушен, тъй като всички предприети действия по изпълнение на проекта (изготвяне на документация, провеждане на процедура, избор на изпълнител) са насочени към осигуряване избирането на точно определен доставчик - ТЕХМАШ ИКЕ" ЕООД, който да достави оборудването на завишени цени (пределно високите цени, заложени в бюджета по проекта), което означава, че бенефициерът не е осигурил най- доброто съотношение между използваните ресурси, предприетите дейности и постигането на целите. В обобщение ръководителят на УО приема, че изпълнението на заложените дейности по проекта е извършено при разходване на прекомерен финансов ресурс, чрез изкуствено завишаване на цените на доставяните активи, което се потвърждава и от факта, че активите първоначално са придобити от дружество с управител и едноличен собственик на капитала, същото физическо лице, което е управител и едноличен собственик на капитала на дружеството - бенефициер, което от своя страна води към обоснован извод, че е налице предварителна умишлена координация и съгласувани действия между дружествата в изкуствената стокова верига. Според УО е налице предварителен умисъл при постигане на определена цел - нанасяне на вреда на бюджета на Съюза. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон. Приема, че в случая констатацията на органа за необосновано висок разход за закупените два актива не е доказана, тъй като липсват доказателства ангажирани от администрацията относно пазарните цени на същите стоки към момента на възлагане на поръчката. Според съда при обосноваване на изводите за нарушение на принципите на икономичност и ефикасност органът се е позовал на извършени ревизии на дружества различни от бенефициера, както и констатации в тях некасаещи отношенията между изпълнителя по процесните договори и бенефициера, като по делото не е приложен влязъл в сила ревизионен акт относим към спорните фактури, издадени от ТЕХМАШ ИКЕ и ИТ Телекомуникейшънс ЕООД. Въз основа на горното, съдът прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя. Решението е неправилно. Безспорно е, че за да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът да е осъществил нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент 1303/2013. Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ (в приложимата редакция) финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нарушаване на принципите по чл. 4, параграф 8, чл. 7 и 8 от Регламент (ЕС) 1303/2013. Съгласно чл. 4, параграф 8 от Регламент 1303/2013, Комисията и държавите членки спазват принципа за добро финансово управление в съответствие с изискванията на член 33, 36, параграф 1 и член 61 от Финансовия регламент. В съответствие с член 33, параграф 1 от Регламент 2018/1046, бюджетните кредити се използват в съответствие с принципа на добро финансово управление и следователно се изпълняват, като се спазват следните принципи: а) принципа на икономичност, според който ресурсите, използвани от съответната институция на Съюза за осъществяване на нейните дейности, се предоставят своевременно, в подходящо количество и качество и на най-добрата цена; б) принципа на ефикасност, който е свързан с най-доброто съотношение между използваните ресурси, предприетите дейности и постигането на целите; в) принципа на ефективност, който е свързан със степента, в която се постигат поставените цели посредством предприетите дейности. На първо място следва да се посочи, че доводите в касационната жалба съдържат подробни твърдения за нарушение на принципа за ефективност, каквито констатации липсват в оспорения административен акт, поради което не следва да се обсъждат. В случая административният орган приема, че е осъществено нарушение на принципите на икономичност и ефикасност. Принципът на ефикасност изисква да бъде постигнато най-доброто съотношение между използваните ресурси, предприетите дейности и постигането на целите. Нарушението на принципът на ефикасност органът мотивира от фактическа страна с факта, че всички предприети действия по изпълнение на проекта (изготвяне на документация, провеждане на процедура, избор на изпълнител) са насочени към осигуряване избирането на точно определен доставчик - ТЕХМАШ ИКЕ" ЕООД, който да достави оборудването на завишени цени. Този извод е неправилен. В конкретния случай органът не е обосновал как съотношението между използваните ресурси и предприетите действия не е най-доброто за постигане на целта, както и при така използваните ресурси кои са неефикасните предприети дейности от бенефициера. Посочените в акта фактически констатации не съответстват на състава на твърдяната нередност по чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ и в частност нарушението на принципа на ефикасност. Мотивите на органа са относими по-скоро към нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ за нарушение на правилата за избор на изпълнител, но такива твърдения в акта не са изложени. На следващо място, принципът на икономичност, в контекста на разходването на безвъзмездна финансовата помощ, изисква използвания публичен финансов ресурс да се използва за осъществяване на одобрените дейности по проекта като се предоставя своевременно, в подходящо количество и качество и на най-добрата цена. В случая административният орган обосновава извод за нарушение на принципа на икономичност с факта, че закупените по договора за безвъзмездна финансова помощ активи са на приблизително шесткратно завишена стойност спрямо пазарната цена, поради което използвания публичен финансов ресурс не е разходван на най-добрата цена. Първоинстанционният съд приема, че липсват доказателства ангажирани от администрацията относно пазарните цени на същите стоки към момента на възлагане на поръчката. Изрично е посочено, че в хода на административното производство не е била назначена оценителна експертиза, като доказателствено искане в тази насока не е направено и в съдебното производство. И въз основа на тези изводи АССГ е достигнал до извод за незаконосъобразност на акта и го е отменил. В случая липсата на доказателства не може да се приеме за предпоставка водеща до незаконосъобразност на оспорения акт, а по-скоро рефлектира към процесуалната дейност на съда по издирване на обективната истина. Действително доказателства относно актуалните към момента на възлагане на поръчката пазарни цени на процесните ДМА не са ангажирани по делото, но са представени безспорни доказателства относно придобивната цена на същите активи от Кобалт Х ЕООД, препродадени в последствие на доставчика по процесните договори, реализирал от своя страна крайна продажба на шесткратно завишена цена. Тези данни са безспорна индиция за наличие на съмнение за спазването на принципа на икономичност при разходване на публичният финансов ресурс. Предвид разпоредбата на чл. 168, ал. 1 и ал. 2 АПК, съдът е следвало, в изпълнение на задълженията си по чл. 9, ал. 4 във вр. с чл. 171, ал. 4 АПК, да укаже на административния орган, че не сочи доказателства относно пазарните цени на ДМА, като при необходимост от специални знания, първоинстанционният съд е можел да допусне изслушването на съдебна експертиза по реда на чл. 171, ал. 2 АПК, дори и без да е направено доказателствено искане в тази насока. По изложените съображения, касационната инстанция приема, че обжалваното решение следва да се отмени, като постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, а делото да бъде върнато на първоинстанционния съд за ново произнасяне. При новото разглеждане на делото, съдът следва да анализира представените по делото доказателства и да изложи мотиви относно констатациите на органа, че използвания публичен финансов ресурс не е разходван на най-добрата цена, като при необходимост от специални знания, първоинстанционният съд може да допусне изслушването на съдебна експертиза. По искането на касатора за разноски, на основание чл. 226, ал. 3 АПК, ще се произнесе първоинстанционният съд при новото разглеждане на делото. С оглед изложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ, във вр. чл. 222, ал. 1, т. 1 АПК, Върховният административен съд,