Решение № 6077 от 27.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3887/2012 г.

Решение № 6077 от 27.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3887/2012 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по жалба от "Агенция Дага Полис" ООД, гр. София, представлявано от управителя Д. К. В. против решение № 124 от 07.02.2012 г. по преписка № КЗК - 7/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата му срещу решение № РД-07-339/19.12.2011 г. на управителя на "Водоснабдяване и канализация - Сливен" ООД за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на физическа охрана и пропускателен режим с въоръжени лица и технически средства на обектите, намиращото се на тяхната територия имущество и на служителите на "В и К - Сливен" ООД", открита с решение № РД-07-155 от 2.09.2010 г. на възложителя. Излага доводи, че решението е незаконосъобразно. Твърди, че КЗК не се е произнесла по възражението в жалбата му, че е налице противоречие в мотивите на възложителя при оценяване на участника класиран на първо място. Излага, че КЗК не е съобразила липсата на мотиви в протокола на комисията и на възложителя при оценяване по показателите за всеки един от членовете на комисията, с което е нарушен чл. 2 от ЗОП. Твърди, че комисията по оценяване на офертите не е изпълнила задължението си по чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП и е оценила офертите по показателя ТО1 - План за охрана на обектите без да изложи мотиви, поради което класирането е незаконосъобразно. Моли, да се отмени обжалваното решение на КЗК и по същество бъде отменено решението на възложителя като се върне преписката за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - "Водоснабдяване и канализация - Сливен" ООД, гр. Сливен, чрез пълномощника си адв. Станислав Рафаилов с писмено становище оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение, с искане за присъждане на разноските по делото. Заинтересованата страна - "АСО Сириус" ЕООД, гр. София, редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Смята, че изложеното в жалбата твърдение за някакво противоречие в мотивите на комисията на възложителя по отношение на оценката на "АСО Сириус" ЕООД по показател ТО 1 не може да се установи във мотивите на атакуваното решение, като на стр. 10 от атакуваното решение изрично е записано, че КЗК е установила, че не са налице сочените от жалбоподателя противоречия в изложените мотиви, както и че комисията за провеждането на процедурата е разгледала предложението на участника "АСО - Сириус" ЕООД по подпоказател ТО - 1 и е установила, че в частта на този подпоказател относно "план и схема за пренасочване на допълнителни сили и средства към засегнатия обект" участникът е представил декларация, като липсват представени план и схема. Излага, че помощният орган се е съобразил с мотивите към решение № 1334/11 г. на КЗК и тези на ВАС по решение № 16063/2011 г. и като е констатирал липсата на схема и план за пренасочването на сили и средства, от които да става ясно по какъв начин ще бъдат реализирани упоменатите в декларацията мероприятия е намалила съответно оценката на участника по подпоказателя ТО - 1, поради което възражението на жалбоподателя за твърдяното противоречие в мотивите на комисията на възложителя е неоснователно. Смята, че е неоснователно и възражението на жалбоподателя за нарушение на принципа на равнопоставеност и прозрачност при провеждането на конкурса като адм. орган се е позовал на протокол № 6, в който са описани предложенията на участниците, изложени са мотиви на дадената оценка, от които се установява в какво се състоят недостатъците и предимствата на всяко едно предложение. Предлага да се остави без уважение жалбата, като неоснователна. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 124 от 7.02.2012 г. по преписка № КЗК - 7/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на "Агенция Дага Полис" ООД срещу решение № РД-07-339/19.12.2011 г. на управителя на "Водоснабдяване и канализация - Сливен" ООД за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на физическа охрана и пропускателен режим с въоръжени лица и технически средства на обектите, намиращото се на тяхната територия имущество и на служителите на "В и К - Сливен" ООД", открита с решение № РД-07-155 от 02.09.2010 г. на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че няма противоречие в изложените от комисията по провеждане на процедурата мотиви относно оценката на "АСО Сириус" ЕООД, а помощният орган на възложителя се е съобразил при извършване на оценяването с мотивите, изложени в решение № 1334/04.10.2011 г. на КЗК и решение 16063/06.12.2011 г. на ВАС. Също така КЗК е приела, че няма допуснато нарушение на чл. 2 от ЗОП при оценяването на предложенията на участниците, макар, че в индивидуалната оценъчна таблица № 1 към Протокол № 6, членовете на комисията не са мотивирали поставените оценки по подпоказател ТО1, но комисията е направила кратко описание на предложенията на участниците по подпоказател ТО1, като е изложила мотиви за дадената обща оценка, в които е посочила в какво се състоят недостатъците и предимствата на всяко от предложенията и е приложена Оценъчна таблица № 1, в която са нанесени индивидуалните оценки на всеки от членовете на комисията. КЗК е приела, че комисията по провеждане на процедурата е съобразила № 1334/4.10.2011 г. на КЗК и не е поставила пълна оценка на участника "АСО Сириус" ЕООД, поради липсата на схема и план за пренасочване на сили и средства, от които да стане ясно точно по какъв начин ще бъдат осъществени упоменатите в декларацията мероприятия, а по отношение на конкретния размер на присъдените точки и преценката на кое от двете дружества следва да се дадат повече точки по подпоказателя, е приела, че е в оперативната самостоятелност на комисията да прецени кои от предложенията удовлетворяват в по - голяма степен нуждите на възложителя, като преценката е по целесъобразност върху която КЗК не упражнява контрол. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 7 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и при спазване на административнопроизводствените правила. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка, извършените действия на комисията по провеждането й и основанията за издаване на решението на възложителя по чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, както и съобразяване на предходните решения на КЗК и Върховния административен съд във връзка с провеждането на конкретната поръчка. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за обективно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон. Установено е, че с решение № РД-07-155 от 02.09.2010 г. на управителя на "Водоснабдяване и канализация - Сливен" ООД е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на физическа охрана и пропускателен режим с въоръжени лица и технически средства на обектите, намиращото се на тяхната територия имущество и на служителите съгласно приложеното описание". С решението е одобрено обявлението и конкурсната документация. С обявлението, Раздел IV. 2.1) "Критерии за оценка на офертите" е определен критерий за оценяване - "икономически най- изгодна оферта" с показатели: 1. техническа оценка - План за охрана на обектите с тежест 0,4; Възможност за най- ефективно изпълнение на поръчката с тежест 0,6, с относителна тежест - 40 и 2. финансова оценка - Предложена цена с тежест 0,8; Отговорност при покриване на щети с тежест 0,2 с относителна тежест 60. С утвърдената документация е указано, че техническата оферта следва да бъде в съответствие с образеца на Техническо предложение (Приложение № 15), като участниците представят предложение за изпълнение на обществената поръчка при обявените изисквания и условия на "ВиК" ООД- гр. Сливен, свързани с изпълнението й, като по показателя План за охрана на обектите посочени в описанието - инструкция за действие при екстремни ситуации; план и схема за пренасочване на допълнителни сили и средства към засегнатия обект; наличие на радио или други комуникативни връзки със съседните обекти и контролен център за управление /дежурна част, оператори/; наличие на транспортни средства на съседните обекти с цел бързо оказване на съдействие на засегнатия обект; както и че участниците следва да гарантират, че са в състояние да изпълнят качествено поръчката в пълно съответствие с описаното предложение. С утвърдената Методика за оценяване възложителят е определил начина на оценяване по утвърдените показатели. По показателите за техническата оценка е указано, че оценката се извършва по зададените показатели и съответните им тежести, съгласно формула: ТО= ТО1 х 0,40 + ТО2 х 0,60, където ТО е общата оценка, ТО1 е План за охрана на обектите с тежест 0,4, а ТО2 е Възможност за най- ефективно изпълнение на поръчката с тежест 0,6.Указано е при оценяването на ТО1 съобразяване на: План за охрана на обектите посочени в описанието ще се взима предвид следното: инструкция за действие при екстремни ситуации; план и схема за пренасочване на допълнителни сили и средства към засегнатия обект; наличие на радио или други комуникативни връзки със съседните обекти и контролен център за управление /дежурна част, оператори/; наличие на транспортни средства на съседните обекти с цел бързо оказване на съдействие на засегнатия обект, за които се определя обща оценка за съответствие - min 1 точка и max 3 точки. Указано е, че оценката на техническите показатели ще се извършва поотделно от всеки чл. на комисията, като в протокола за крайната оценка се взема и вписва средноаритметично оценката на всички членове за всеки показател поотделно и се отнесе към въведената за ТО формула. Със заповед № РД-07-203/27.10.2010 г. на управителя на "ВиК-Сливен" ООД е назначена комисия за разглеждане, оценяване и класиране на офертите, която е обективирала първоначалната си работа в Протокол № 1, Протокол № 2, Протокол № 3 и Протокол № 4. С решение № РД-07-123/15.03.2010 г. на управителя на "ВиК-Сливен" ООД е обявено класирането и е избран изпълнител в процедура за възлагане на обществената поръчка. С решение № 530 от 28.04.2011 г. по преписка № КЗК - № 306/325/2011 г. на КЗК е отменено като незаконосъобразно решение № РД-07-123/15.03.2010 г. на управителя на "ВиК-Сливен" ООД, а преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане и оценка на техническите предложения при спазване на мотивите изложени в решението. С решение № 10308 от 11.07.2011 г. на Върховния административен съд е потвърдено решение № 530/28.04.2011 г. на КЗК. По Протокол № 5/20.07.2011 г. комисията за провеждане на процедурата, назначена със Заповед № РД-07-223/20.07.2011 г. на възложителя, в изпълнение на решение № 530/28.04.2011 г. на КЗК и решение № 10308/07.11.2011 г. на ВАС, извършила ново разглеждане, оценяване и класиране на предложенията на допуснатите участници в съответствие с дадените указания. С решение № РД-07-232/04.08.2011 г. на управителя на "ВиК- Сливен" ООД, е обявено класирането в процедурата по възлагане на обжалваната обществена поръчка, като на първо място е класирано "АСО Сириус" ЕООД с комплексна оценка 1,728 точки, а на второ място - "Агенция Дага Полис" ООД с комплексна оценка 1, 562 точки. С решение № 1334 от 4.10.2011 г. по преписка № КЗК - 947/2011 г. на КЗК е отменено като незаконосъобразно решение № РД-07-232/4.08.2011 г. на възложителя и е върната преписката на възложителя на етап последно законосъобразно действие - нова оценка на техническите предложения от офертите на участниците при спазване на мотивите, изложени в решението. КЗК е приела, че по отношение на подпоказател ТО1, присъждането на максимален брой точки за техническото предложение на класирания на първо място участник и по-малко точки на това на жалбоподателя, не е мотивирано в достатъчна степен в съответствие с изискванията на закона и на правилата за провеждане на конкретната обществена поръчка. КЗК е указала, че за да може да се приеме, че участниците са изпълнили включените в подпоказателя изисквания /изложени по-горе/, по който е посочено какво ще се взема предвид от комисията при разглеждане на офертите и ще се оценява с точки от 1 до 3, е достатъчно те да представят доказателства, че в своите технически предложения, са предвидили инструкция за действие при екстремни ситуации, план и схема за пренасочване на допълнителни сили и средства към засегнатия обект, наличие на радио или други комуникативни връзки със съседните обекти и контролен център за управление /дежурна част, оператори/, наличие на транспортни средства на съседните обекти с цел бързо оказване на съдействие на засегнатия обект. Уточнено е, че това е допустимо да се направи и с декларация, както са направили и двамата участници с техническите си предложения. С решение № 16063 от 6.12.2011 г. на ВАС е потвърдено решение № № 1334 от 4.10.2011 г. на КЗК. В изпълнение на решението на КЗК по Протокол № 6 от 14.12.2011 г. комисията за провеждане на процедурата извършила ново разглеждане и оценяване на офертите на участниците по утвърдената методика, като е извършено кратко описание на офертите на участниците, оценяване на предложенията и мотиви на комисията за оценяването. Неразделна част от Протокол № 6 са Оценъчни таблици № 1, № 2 и № 3, в които са отразени индивидуалните оценки на членовете на комисията, както и с изчисленията по утвърдените формули с Методиката за оценяване, както и е предложено класиране на участниците. С Решение № РД-07-339 от 19.12.2011 г. на възложителя на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП е обявено класирането: на първо място - "АСО Сириус" ЕООД, с оценка - 1,648, т. и на второ място- "Агенция Дага полис" ООД, с оценка - 1,562, т., като за изпълнител на поръчката е определено "АСО Сириус" ЕООД. Въз основа на обективно установени фактически обстоятелства КЗК е направила законосъобразни и обосновани правни изводи, че решението на възложителя на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП е законосъобразно. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя, че КЗК не се е произнесла по твърдението в жалбата му, че е налице противоречие в мотивите на възложителя при оценяване на участника класиран на първо място относно наличието на план и схема за пренасочване на допълнителни сили и средства към засегнатия обект, предоставени от участника "АСО Сириус" ЕООД. Обективно КЗК е приела, че липсва противоречие в протокола на комисията, след като е констатирала, че участникът "АСО Сириус" ЕООД по подпоказател ТО1 относно "план и схема за пренасочване на допълнителни сили и средства към засегнатия обект" е представил декларация, като липсват представени план и схема, но с оглед дадените указания с решение № 1334/4.10.2011 г. на КЗК, представената от "АСО Сириус" ЕООД, правилно е приела, че декларацията е документ, с който могат да се удостоверят обстоятелствата по това изискване. Следва да се отбележи, че в изпълнение на решение № 1334/4.10.2011 г. на КЗК, е коментирана от комисията по провеждане на процедурата липсата на план и схема за пренасочване на допълнителни сили и средства към засегнатия обект, но при представена от участника декларация за пренасочване на сили и средства, е мотивирала наличие на предимство на техническото предложение на този участник пред останалите, поради предложения по-голям брой автомобили за изпълнението на това изискване. Помощният орган на възложителя е спазил точно указанието на КЗК относно извършване на оценяването по подпоказател ТО1 на техническото предложение, като поставената оценка е в съответствие с утвърдената от възложителя методика и с най-висока степен на изпълнение на изискването на възложителя в сравнение с предложенията на останалите участници. Отразено е в протокола, че въпреки предложените план и схема за пренасочване от жалбоподателя в техническото предложение, те не са ясни относно начина на изпълнение и не дават възможност за преценка с какви охранители и към кои конкретни обекти ще се изпълнят. КЗК обосновано е приела, че в протокола на комисията за провеждане на процедурата няма противоречие относно констатациите и мотивите за определяне на оценката по този подпоказател, поради което не е налице нарушение обуславящо касационно отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя, че КЗК не е съобразила липсата на мотиви в протокола на комисията и на възложителя при оценяване по показателите за всеки един от членовете на комисията, с което е нарушен чл. 2 от ЗОП. Видно от оценъчна таблица № 1 към Протокол № 6 на комисията от всеки чл. на комисията са поставени оценки по показателите, но за всяка от тези оценки не са изложени мотиви. Правилно КЗК е приела, че посоченото обстоятелство не представлява нарушение, след като към оценките, дадени на участниците от комисията като цяло, има изложени мотиви. В съответствие с чл. 71, ал. 1 от ЗОП - "Комисията разглежда допуснатите оферти и ги оценява в съответствие с предварително обявените условия", които съгласно § 1, т. 19а от ДР на ЗОП са "условията, съдържащи се в обявлението и/или документацията за участие". В съответствие с чл. 28, ал. 2, във връзка с ал. 1, т. 7 от ЗОП в методиката за определяне на комплексната оценка по критерия - икономически най-изгодна оферта, трябва да се съдържат точни указания за определяне на оценката на всеки показател. Относими към възражението на жалбоподателя, това са определените правила за оценяване по утвърдената методика от възложителя, като е указано, че оценката на техническите показатели ще се извършва поотделно от всеки чл. на комисията, като в протокола за крайната оценка се взема и вписва средноаритметично оценката на всички членове за всеки показател поотделно и се отнесе към въведената за ТО формула. От възложителят при утвърждаване на методиката и по правилата на ЗОП няма изискване за мотивиране на отделните индивидуални оценки на членовете на комисията за провеждане на процедурата, както и няма изискване по АПК, на който се позовава жалбоподателя, за мотивиране на отделни волеизявления на членовете на помощния орган, свързани с издаване на административен акт. В производството по ЗОП са въведени специфични изисквания за действията на помощния орган на възложителя, както и по отношение действията и актовете на последния. В случая комисията по провеждане на процедурата е изпълнила задълженията си по оценяване и в протокола е отразила максимално законово изискуемото съдържание по чл. 72, ал. 1 от ЗОП. Комисията по провеждане на процедурата не е нарушила определената методика и е дала оценка за всяка оферта в съответствие с нейната компетентност по целесъобразност и оперативна самостоятелност, като от индивидуалните оценки на всеки от членовете на комисията е формирана средноаритметично оценката на всички членове за всеки показател поотделно и е отнесена към въведената за ТО формула, в съответствие с утвърдената методика. Правилно КЗК е приела, че по всеки от показателите и за всеки участник комисията е определила точки в съответствие с негово предложение, като е направен законосъобразен извод, че определянето на оценка по отделен показател от формулата за изчисление на общата оценка е в кръга на преценката по целесъобразност на комисията. Представените в табличен вид индивидуални оценки на членовете на комисията не следва да бъдат мотивирани, след като са в рамките на предоставената оперативна самостоятелност и след като са мотивирани общите оценки на комисията в съответствие с методиката на възложителя и указанията по решение № 1334/04.10.2011 г. на КЗК. От друга страна решението на възложителя е мотивирано с протокола на комисията по провеждане на процедурата, която е изпълнила задължението си по чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП и административният акт на възложителя е мотивиран с изложените от комисията мотиви. В случая помощният орган, а и възложителят, при конкретно дадени указания с решение № 1334/04.10.2011 г. на КЗК са мотивирали оценяването в съответствие с утвърдената методика и в допустимия предел на оперативна самостоятелност и целесъобразност. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав приема, че преценката на КЗК за законосъобразност на действията на комисията по провеждане на процедурата и на възложителя е правилна. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса и с оглед направеното искане от процесуалният представител на ответника по жалбата - "Водоснабдяване и канализация - Сливен" ООД, гр. Сливен, следва да бъдат присъдени разноски в съответствие с чл. 143, ал. 4 от АПК и чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата и чл. 8, във връзка с чл. 7, ал. 2 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения в размер на 720 лева по договор за правна защита и съдействие от 02.04.2012 г., които жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на "Водоснабдяване и канализация - Сливен" ООД, гр. Сливен. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,