Решение № 2289 от 22.02.2010 г. на ВАС по адм. д. № 11782/2009 г.

Решение № 2289 от 22.02.2010 г. на ВАС по адм. д. № 11782/2009 г., I о., докладчик съдията Мирослав Мирчев Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 от Данъчноосигурителния процесуален кодекс (ДОПК) във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Д "ОУИ" - гр. Варна при ЦУ на НАП против Решение № 1108/24.06.2009 г. на Варненският административен съд, Първо отделение, Шести състав, постановено по адм. д. № 140 по описа за 2009 г. на този съд, в следните части:

1. Обявен е за нищожен РА № 180800282/17.09.08 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - Русе, потвърден с Решение № 651 - А/20.11.08 г. на Д "ОУИ" Варна в частта, с която на "Лумакс транс" ЕООД - със седалище в гр. Русе са коригирани данните в СД за ДДС и резултата за д. п. м. 05., м. 06.2004 г., м. 08.04 г. - м. 07.05 г. и са определени задължения за ДДС за д. п. м. 05.04 г. в размер на 543,29 лв., за д. п. м. 06.04 г. в размер на 134,80 лв., за д. п. м. 08.04 г. в размер на 1 319,32 лв., за д. п. м. 09.04 г. в размер на 1 160,92 лв., за д. п. м. 10.04 г. в размер на 1 318,66 лв., за д. п. м. 11.04 г. в размер на 1 188,06 лв., за д. п. м. 12.04 г. в размер на 1 424,07 лв., за д. п. м. 01.05 г. в размер на 1 233,07 лв., за д. п. м. 02.05 г. в размер на 529,21 лв., за д. п. м. 03.05 г. в размер на 1 155,42 лв., за д. п. м. 04.05 г. в размер на 1 699,60 лв., за д. п. м. 05.05 г. в размер на 1 721,43 лв., за д. п. м. 06.05 г. в размер на 1 919,28 лв., за д. п. м. 07.05 г. в размер на 1 595,39 лв. и за възстановяване за д. п. м. 06.04 г. в размер на 238,44 лв. и съответните лихви.

1. Отменен е РА № 180800282/17.09.08 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - Русе, потвърден с Решение № 651 - А/20.11.08 г. на Д "ОУИ" Варна в частта, с която на "Лумакс транс" ЕООД - със седалище в гр. Русе е увеличен финансовия резултат на дружеството за 2004 г. за разликата над 16 387,54 лв. до 16 797,41 лв., за 2005 г. за разликата над 9 488,19 лв. до 10 248,19 лв., за 2006 г. за разликата над 3 299,32 лв. до 3 312,57 лв., както и в частта определяща корпоративен данък за довнасяне за 2004 г. за разликата над 890,49 лв. до 970,42 лв. и за 2005 г. за разликата над 1 423,23 лв. до 1 537,23 лв., ведно със съответните лихви върху тези суми.

1. Осъдена е Д "ОУИ" - Варна при ЦУ на НАП да заплати на "Лумакс транс" ЕООД разноски в размер на 953,51 лева.

В касационната жалба се сочи отменително основание по чл. 209, т. 3, предложение първо от АПК - неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон. Според касатора законосъобразно е увеличен ФР на основание чл. 15, ал. 3, т. 3 във вр. с чл. 23, ал. 2, т. 13 от ЗКПО (отм., но в приложимата за периода редакция), тъй като дружеството не е осчетоводило начислени приходи от лихви, в нарушение на чл. 4, ал. 1, т. 1 от ЗСч. Алтернативно се твърди, че дори и да не е налице тази хипотеза, то възприетата от съда норма на чл. 23, ал. 2, т. 11 от ЗКПО (отм.) също е неприложима. Без значение е дали уговорения лихвен процент е 2,52% или е 11%. В конкретния случай не е налице влязъл в сила РА, за да се приложи процедурата по чл. 133 и чл. 134 от ДОПК. Касаторът моли за отмяна на решението в обжалваните части и присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът по касационната жалба - "Лумакс транс" ЕООД - със седалище в гр. Русе, редовно призован, не е изразил становище по нея.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава подробно заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на I А отделение, преценявайки допустимостта на жалбата, правилността на решението в обжалваната част на релевираното основание и след служебна проверка по чл. 218, ал. 2 от АПК прие за установено следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срок поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество тя е неоснователна.

Първоинстанционният съд е установил, че с ДАПВ за данъчни периоди м. 05, м. 06.2004 г., м. 08.04 г. - м. 07.05 г. е възстановен декларирания от дружеството ДДС. Направен е извод, че издадените при действието на ДПК (отм.) ДАПВ са данъчни актове, установяващи права или задължения. С обжалвания РА приходният орган е определил задължения за ДДС относно периоди, проверени с влезлите в сила ДАПВ, което е недопустимо да се прави с ревизия по чл. 112 - 113 ДОПК. Такава ревизия е можело да бъде възложена по реда на чл. 133 и чл. 134 от ДОПК, като възлагането трябва да е от териториалният директор. В случая ЗВР от 12.05.08 г. и ЗОК от 03.09.08 г. са издадени от началник сектор "Ревизии и проверки 2" в отдел "Контрол" при ТД на НАП - Русе в нарушение на чл. 134, ал. 1 от ДОПК. Процесната ревизия в тази нейна част е възложена от некомпетентен орган, поради което РА в посочената част, издаден от нередовно овластен орган, е нищожен.

В частта относно облагането по ЗКПО (отм.) е прието, че дружеството е предоставило по договор от 20.05.04 г. суми в заем на "Лумакс трейд" ЕООД, като договореното възнаграждение е в размер на 11%. Оттук административният съд е формулирал извода, че сделката не е сключена при условия, чието изпълнение води до отклонение от данъчно облагане по смисъла на чл. 15, ал. 3, т. 3 от ЗКПО (отм.), респективно липсва основание по чл. 23, ал. 2, т. 13 от същия закон за преобразуване на ФР. Неотчитането на приход от лихви по договора за 2004 г., 2005 г., 2006 г. същевременно е в нарушение на чл. 4, ал. 1, т. 1 от ЗСч., поради което съдът е определил задълженията на основание чл. 23, ал. 2, т. 11 от ЗКПО (отм.).

Решението в обжалваните части е правилно и трябва да бъде оставено в сила.

Както се признава и в касационната жалба договореното между страните възнаграждение е в размер на 11%, а не на 2,52%. Това обстоятелство е посочено в РА и в РД. Поради това е обоснован първоинстанционният извод, че сделката не е сключена при условията на чл. 15, ал. 3, т. 3 от ЗКПО, респективно не е доказано основанието по чл. 23, ал. 13 от ЗКПО (отм.). Твърдението пък, че задължението по ЗКПО (отм.) е определено на неправилно основание - т. 11 от закона, не може да бъде обсъдено поради липсата на жалба в тази част. Такава жалба не е подадена от дружеството, което има правен интерес от евентуалното оспорване.

В частта на съдебното решение, прогласяваща нищожността на РА, съдът е приложил правилно материалния закон. Представените по делото ДАПВ са издадени при действието на ДПК (отм.) и същите представляват данъчни актове, създаващи права за данъчния субект. ДАПВ са стабилни индивидуални административни актове. Установените с тях права или задължения могат да бъдат изменяни само на основания по чл. 133 и по реда на чл. 134 от ДОПК. Това означава процесният РА да е издаден от териториален директор, а не от некомпетентен орган, какъвто е "Началник сектор ревизии и проверки 2". Приложените ДАПВ са издадени преди изменението на чл. 129, ал. 3 от ДОПК (в сила от 19.12.07 г.). Последното ограничава правните последици на издадените след тази дата АПВ, без да променя правния характер и последици на ДАПВ, влезли в сила преди това. Това е така, защото на изменената разпоредба не е придадено обратно действие. Преценката дали процесният РА е издаден от компетентен орган предпоставя анализ именно на гореописаните обстоятелства, а не на факта дали ЗВР е с дата преди или след 19.12.07 г..

Липсват отменителни основания по чл. 209 АПК, решението в обжалваните части е правилно и трябва да бъде оставено в сила.

Водим от гореизложеното и в същия смисъл, на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, състав на I А отделение