Решение № 1561 от 1.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14186/2012 г.

Решение № 1561 от 1.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14186/2012 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от ДЗЗД "АДЛ", със седалище и адрес на управление с. Бело поле, обл. Благоевград, представлявано от Христо Савев, против Решение № 1206 от 18.10.2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-903/2012 г. Обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че при приемане на обжалваното решение е допуснато нарушение на чл. 54 от ЗОП, тъй като избраният изпълнител и класираният на II-ро място участник по обособена позиция I не отговарят на техническите изисквания, определени от самия Възложител и заложени в обществената поръчка и е следвало да бъдат отстранени от участие. Отделно от това твърди, че възложителят не е съобразил, че класираният на първо място участник - дружество по ЗЗД няма сключен надлежно договор по ЗЗД за участие в процесната обществена поръчка и на това основание е следвало да бъде отстранен от по-нататъшно участие. По тези и други съображения моли решението на КЗК да бъде отменено. Претендира разноски. Ответникът КЗК не взема становище по касационната жалба. Ответникът Изпълнителният директор на "Булгартрансгаз" ЕАД чрез процесуален представител юриск. Донева релевира доводи за неоснователност на касационната жалба. Заинтересованите страни - участници в ДЗЗД "Пирин Инженеринг": "Солве - Н" ЕООД, "Хидрогеокомплект" ЕООД, "Бетон" ЕООД и "ВВД Консулт" ООД не ангажират становище. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на ДЗЗД "АДЛ", с. Бело Поле срещу Решение № БТТ-РД-07-15А/20.08.2012 г. на Изпълнителния директор на "Булгартрансгаз" ЕАД за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Възстановяване на земното покритие на Транзитния газопровод за Гърция при преходи през р. Струма", в частта му по обособена позиция № 1: "Възстановяване на земното покритие на Транзитния газопровод за Гърция при прехода през р. Струма на ПК 990+00 (при с. Вълково)", открита с Решение № БТГ-РД-07-15/14.06.2012 г. на възложителя. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че не са допуснати визираните от жалбоподателя нарушения. Доводите в касационната жалба по съществото на спора са аналогични на тези наведени с жалбата пред КЗК, която пунктуално ги е обсъдила, но изводите в решението не съответстват на действителното правно положение поради нарушения при извличане на правните последици при иначе правилно установен факти. По поредността на оплакванията в касационната жалба дали класираните по обособена позиция № 1 на първо и второ място участници - ДЗЗД "Пирин Инженеринг" и ДЗЗД "Транзинженеринг" е следвало да бъдат отстранени от по-нататъшно участие в процедурата, съдът съобрази следното: В т. 1 "Описание на предмета на поръчката" от Решение № БТГ-РД-07-15 от 14.06.2012 г. за откриване на обжалваната обществена поръчка е записано, че за реализация на I-ва обособена позиция са възможни следните варианти за възстановяване на земното покритие на Транзитния газопровод за Гърция: Вариант I - полагане на нов газопроводен участък, перпендикулярен на реката, на по-голяма дълбочина, чрез хоризонтално насочено сондиране (HDD) и Вариант II - изграждане на хидротехническо защитно съоръжение, като се предвиди реконструкция на компрометирания дънен праг и се укрепи (направи корекция) на прилежащите брегове на реката. Класираните на първите три места дружества (вкл. касатора) са избрали в офертите си Вариант II. Помощният орган на възложителя след прегледа на съдържанието на плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката" на основание чл. 68, ал. 11 от ЗОП е изискал от участниците различни разяснения, а от ДЗЗД "Пирин Инженеринг" и ДЗЗД "Транзинженеринг" и да представят разяснения относно представеното от тях идейно решение за изпълнение на предмета на обществената поръчка и по конкретно относно това дали участниците предвиждат използването на съществуващия, праг и как същото е ситуирано спрямо съществуващия дънния праг и газопроводна тръба. Тези участници са представили изискуемите разяснения, като ДЗЗД "Пирин Инженеринг" е посочил " Новото проектно решение на дънен праг при газопровода до с. Вълково предвижда използване и вграждане на съществуващия полуразрушен праг в него. В този смисъл новият праг е успореден на съществуващия". В разяснението си ДЗЗД "Транзинженеринг" е предвидил "изграждането на нов хидравличен праг, непосредствено след съществуващия дънен праг по посока течението на водата", като съществуващия бетонов праг ще се запази. КЗК в решението си е приела, че помощният орган на възложителя е действал законосъобразно като с Протокол № 2 ( на стр. 6 и 10) е приел въпросните писмени разяснения на участниците ДЗЗД "Пирин Инженеринг" и ДЗЗД "Транзинженеринг", като отговарящи на изискванията на възложителя и ги е допуснал до следващия етап от участие в процедурата - оценка и класиране. Този извод е неправилен. При приемане на разясненията не е извършен анализ на степента и начина на съответствието на офертата с изискванията. Използваната формулировка на дадените разяснения и от двете дружества не съответства в пълнота на изричните технически изисквания, заложени от възложителя при вариант II по обособена позиция I. От разяснението на ДЗЗД "Пирин Инженеринг" по начина, по който е направено, не може да се направи категоричен извод дали ще се изгражда нов праг или не, което противоречи на изискванията по избрания от това дружество вариант II. От разяснението на ДЗЗД "Транзинженеринг" става ясно, че се предвижда изграждането на нов хидравличен праг, непосредствено след съществуващия дънен праг по посока течението на водата ..., като съществуващия бетонов праг ще се запази", което само по себе си също противоречи на изискванията по избрания от това дружество вариант II. При така установеното се налага извода, че самият възложител чрез комисията си е допуснал при преценката за съответствие на офертите смесването на различни технически подходи от двата варианта на изпълнение на обособена позиция I, посочени от класираните на първо и второ място участници. При липсата на други предварително обявени критерии (с оглед характера на поръчката) за преценка на изпълнението й, във всички случаи следва техническите решения на участниците в пълна степен да съответстват на заложените изисквания в техническата документация. Това е така, тъй като с допуснатото от първите двама участници разширяване на обхвата на изпълнението, допълването му с технологични решения по начин, който не е предвиден от възложителя при обособяването на двата варианта за изпълнение, се стига до ситуация, при която (и при липсата на други критерии за преценка на офертите) обективно не е възможно да се съпостави предложената най-ниска цена с цените на други участници, които са се стремили да се придържат стриктно към изискванията на възложителя. Това във всички случаи нарушава чл. 54 ЗОП и е в противоречие с принципите в чл. 2 от ЗОП. В процедурата за възлагане на обществена поръчка изискванията към офертата на участника са законово уредени в чл. 54 - 58а от ЗОП като при изготвяне на офертата си участника трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, като до изтичане на срока за подаването им участникът може да промени, допълни или оттегли офертата си. Тези разпоредби са във връзка с разпоредбите за разглеждане, оценка и класиране на офертите в чл. 68 и сл. от ЗОП, според които комисията на възложителя следва да отстрани участник при хипотезите на чл. 69 от ЗОП и в частност т. 3 - участник който е представил оферта, която не отговаря на изискванията по чл. 54 от ЗОП. В съответствие с чл. 54, ал. 1 от ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия и офертата му ако не отговаря на предварително обявените от възложителя условия по смисъла на § 1, т. 19а от ДР на ЗОП по т. 1.7.3 от Техническата спецификация към Документацията за участие от Обявлението, е основание за отстраняването му от участие в процедурата в съответствие с чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Комисията за провеждане на процедурата е допуснала съществено нарушение при провеждане на процедурата, като не отчела наличието на отклонения от техническото изискване при реализацията на вариант II по обособена позиция I като неизпълнение на изискванията на възложителя и с това не е предложила за отстраняване от участие ДЗЗД "Пирин Инженеринг" и ДЗЗД "Транзинженеринг", чиито оферти не съответстват на предварително обявените от възложителя условия и тези участници не са се придържали точно към обявените от възложителя условия и съдържание на техническото предложение. Допуснатото нарушение е съществено по отношение изпълнение на изискванията за допустимост на офертата и възможността за извършване на обективно оценяване, при спазване на принципите по чл. 2 от ЗОП и в частност за равнопоставеност на участниците, което ангажира като последица отмяна на решението на КЗК, а с това и решението на възложителя в обжалваната част. Относно наведения допълнително довод в касационната жалба за незаконосъобразност на проведената процедура пред възложителя с оглед обстоятелството, че ДЗЗД "Пирин Инженеринг" няма надлежно сключен договор за участие в тази обществена поръчка, съдебният състав намира, че този довод като наведен за пръв път пред касационната инстанция, по силата на чл. 218, ал. 1 АПК е извън предметния обхват на касационното производство, поради което не следва да бъде обсъждан, още по - малко да бъде проведен инцидентен контрол за валидността му. Необосновани са изводите на КЗК, че участниците, класирани на първо и второ място са подали оферта, отговаряща на изискванията на възложителя. Както помощният орган на възложителя, така и самият възложител не са констатирали това заобикаляне на изискванията, равносилно на тяхното нарушаване и не са предложили, съответно отстранили офертата тези участници. С действията си участниците са нарушил основните принципи на ЗОП, без това да бъде установено и санкционирало от административния орган, поради което решението на възложителя не е съответствало и на целта на закона - отменително основание по чл. 146, т. 5 от АПК. От своя страна, КЗК също не е констатирала нарушението и не е приложила правилно чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, която хипотеза в случая е налице. Участниците, предложили оферта, несъответстваща на предварително обявените условия по смисъла на § 1, т. 19 от ДР на ЗОП от възложителя, е следвало да бъдат отстранени. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК не е изпълнила задълженията си по чл. 120, ал. 2 от ЗОП и не е установила допуснатите съществени нарушения при провеждане на процедурата и допускането до оценяване и класиране на ДЗЗД "Пирин Инженеринг" и ДЗЗД "Транзинженеринг", при наличие на предпоставки за отстраняването им от участие в съответствие с чл. 69, ал. 1, т. 3, във връзка с чл. 54 от ЗОП. С оглед на изложеното обжалваното решение на КЗК като незаконосъобразно и необосновано следва да бъде отменено, а вместо това се постанови решение по същество, с което бъде отменено като незаконосъобразно Решение № БТТ-РД-07-15А/20.08.2012 г. на Изпълнителния директор на "Булгартрансгаз" ЕАД за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Възстановяване на земното покритие на Транзитния газопровод за Гърция при преходи през р. Струма", в частта му по обособена позиция № 1: "Възстановяване на земното покритие на Транзитния газопровод за Гърция при прехода през р. Струма на ПК 990+00 (при с. Вълково)", открита с Решение № БТГ-РД-07-15/14.06.2012 г. на възложителя, като преписката се върне на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно действие по преценка и отстраняване в съответствие с чл. 69, ал. 1, т. 3, във връзка с чл. 54 от ЗОП на участниците ДЗЗД "Пирин Инженеринг" и ДЗЗД "Транзинженеринг" от процедурата по обособена позиция № 1 при спазване на изложените в решението мотиви относно тълкуването и прилагането на закона. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение,