Решение № 9313 от 10.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14125/2019 г.

Решение № 9313 от 10.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14125/2019 г., VII о., докладчик съдията Стела Динчева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление" и директор на Дирекция "Добро управление" при Министерски съвет подадена чрез пълномощник против решение № 5863/10.10.2019 г. по адм. д. № 8123/2019 г. на Административен съд София-град, с което съдът е отменил решение № ФК-2017-87 от 9.10.2017 г. на ръководителя на Управляващия орган за определяне на финансова корекция на Висшия съдебен съвет по проект "Подобряване на процедурите по атестация и дисциплинарната практика в съдебната система" по Оперативна програма "Добро управление". Според касатора решението е неправилно, тъй като е постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът твърди, че съдът неправилно е допуснал, че констатираните от административния орган нарушения не съставляват нередност. Нередност има и когато е налице възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет като няма изискване да се докаже точно финансово изражение. В конкретния случай финансовото изражение на нередността не може да бъде точно определено за това се прилага пропорционалния метод за определяне на размера на вредата. Касаторът счита, че в оперативната самостоятелност на възложителя е да прецени какви изисквания да заложи в документацията за участие. По същество касаторът твърди, че методиката за оценка е допълнена/изменена с даденото разяснение от 30.01.2017 г. Направените промени засягат критериите за оценка на офертите като с представената формула за изчисляване на оценката по показател "качество" на практика се променя тежестта на един показател за сметка на друг. Първоначалният срок за подаване на офертите е бил до 13.02.2017 г. Срокът е удължен с публикуваното решение на 13.02.2017 г., но потенциалните участници не са могли да знаят, че ще бъде удължен срока с още 11 дни за да подготвят офертите си с оглед извършената промяна от 30.01.2017 г. По отношение на констатацията "Неправомерни критерии за възлагане на поръчката" касаторът счита, че възложителят борави с понятия, които дават възможност за субективна оценка от страна на членовете на комисията, тъй като са използвани неточни и неясни изрази, които дават възможност за субективна оценка на офертите. Управляващият орган счита, че неправилно съдът е приел, че липсата на конкретна сума на наложената финансова корекция като абсолютна стойност представлява пропуск, който прави решението за финансова корекция негоден изпълнителен титул за събиране на конкретна сума. Към момента на издаване на решението за определяне на финансова корекция разходите не са били предявени от бенефициента за плащане, поради което и точната, реална вреда остойностена в абсолютна стойност не може да бъде определена. Иска се отмяна на съдебния акт и произнасяне по същество, с което жалбата на Висшия съдебен съвет бъде отхвърлена като неоснователна. Претендира съдебни разноски. Ответникът Висшият съдебен съвет изразява становище за неоснователност на касационна жалба. Прави искане съдът да я отхвърли и да остави в сила решението на първоинстанционния съд. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд след като провери правилността на обжалваното решение приема следното: Първоинстанционният съд е установил, че Висшият съдебен съвет /ВСС/ е бенефициер по проект "Подобряване на процедурите по атестация и дисциплинарната практика в съдебната система" по процедура за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Добро управление", в изпълнение на договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № ВС-058 РРОР001-3. 001-0002-С02/8.09.2016 г. Във връзка с изпълнение на договора е провел обществена поръчка с предмет "Предоставяне на консултантски услуги за подобряване работата на ВСС с фокус към процеса по атестиране, мотивация, формиране на възнагражденията на магистратите и дисциплинарната практика на ВСС" и е сключил договор № ВСС-7246/30.05.2017 г. с изпълнителя ДЗЗД "Екорис и Партньори". След извършена последваща проверка за изпълнение на сключения договор УО е уведомил бенефициера за констатациите от проверката с писмо от 31.08.2017 г. чрез системата ИСУН. С писмо от 14.09.2017 г. ВСС е изложил възраженията си по тези констатации. С оспореното пред първоинстанционния съд решение № ФК-2017-87 от 9.10.2017 г. ръководителят на Управляващия орган е установил следните нарушения, за които е определил финансова корекция: 1 допълване/изменение на Методиката за оценка в нарушение на чл. 100, ал. 6 от ЗОП определено като нарушение по т. 8 от Приложение 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/; 2 неправомерни критерии за възлагане на поръчката, с което е нарушена разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. "б" от ЗОП определено като нарушение по т. 9 от Приложение 1 на Наредбата. УО е наложил ФК в размер на 10 % от допустимите засегнати от нарушенията разходи по договора с изпълнителя. Първоинстанционният съд правилно и обосновано е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган - ръководителя на Управляващия орган на ОП "Добро управление" в условията на заместване предвид заповед за командироване от 15.09.2017 г. и заповед за заместване № Р-90/10.05.2017 г. на министър-председателя на РБългария. Мотивирал е извод, че оспореното решение е издадено в съответствие с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ и от формална страна съдържа фактически и правни основания. Като фактическо основание за издаване на акта органът е посочил констатираните нарушения по проведената обществена поръчка с предмет "Предоставяне на консултантски услуги за подобряване работата на ВСС с фокус към процеса по атестиране, мотивация, формиране на възнагражденията на магистратите и дисциплинарната практика на ВСС". Съдът в решението си обобщено е посочил фактическите установявания на органа. От правна страна е приел, че решението е незаконосъобразно, тъй като е издадено в противоречие с материалноправните разпоредби. Според него УО незаконосъобразно е квалифицирал констатираните нарушения като нередности. Съдът е приел, че не е налице нарушение на чл. 100, ал. 6 от ЗОП, тъй като методиката и относителната тежест на отделните показатели не са изменени съществено. Приложима в случая била нормата на чл. 100, ал. 9 от ЗОП, поради което не се е налагало публикуване на обявление за изменение. Все пак такова било публикувано в Агенцията за обществени поръчки на 13.02.2017 г. По отношение на нарушението неправомерни критерии за възлагане на поръчката съдът е счел, че предметът на всяка от дейностите подлежащи на оценка касае извършване на определена аналитична дейност. В резултат от същата следва да се изготвят определен брой документи чрез прилагането, на които следва да се извърши подобряване на работата на ВСС по отношение на атестиране, мотивация, формиране на възнагражденията и др. Подходът, който е избрал възложителя е въвеждането на обстоятелства в методиката за оценка, които надграждат минималните изисквания. По този начин се дава възможност на дружества, които покриват само минималните изисквания да участват в процедурата. Съдът счита, че не е налице нарушение при определяне на показателите за качество, тъй като е посочен начинът за тяхното оценяване с конкретна стойност чрез експертна оценка. Всички включени в критерия за оценка "качество" понятия са ясни и недвусмислени и тяхното обективно съобразяване е гарантирано от разпоредбите на ЗОП. Твърдяният от управляващия орган субективизъм е ограничен от задължението на възложителя да назначи за членове на комисията лица притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета на поръчката. Административният акт е отменен и поради обстоятелството, че не е доказано дали нарушението стои в причинно следствена връзка с нанесени или потенциални вреди на общия бюджет на Европейския съюз. Счита, че административният орган не е доказал такава връзка. Решението е неправилно. По отношение на т. 2 от решение № ФК-2017-87/9.10.2017 г. следва да се посочи следното: В Методиката за оценка на офертите възложителят е посочил формулата, по която ще се оценяват предложенията на кандидатите и тя е следната: КО=ПЦ по 30% + К по 70 % като от своя страна показателя Качество представлява сбор от няколко подпоказатели К=ТП (ТП. 1+ТП. 2+ТП. 3+ТП. 4) + ОЕ (ОЕ. 1 + ОЕ. 2). На 24.01.2017 г. до ВСС е постъпило запитване от Фондация "Център за модернизиране на политики", с което е поставен въпрос касаещ относителната тежест на показателите за оценка. Съгласно запитването при прилагане на обявената Методика за изчисляване на комплексната оценка по двата показателя се получава резултат, който е различен от определената в обявлението относителна тежест на показателите, а именно 19, 23 % за показател "Цена" и 80, 77 % за показател "Качество". На 30.01.2017 г. ВСС дава разяснение относно поставения въпрос като посочва, че относителната тежест на показателите не се променя и посочва конкретна формула, по която следва се изчисли резултата. Дадено е уточнение, че преди прилагане на коригиращите коефициенти максималният брой точки, който може да получи конкретния участник за техническа и финансова оценка е 100 точки, техническата оценка, получена в резултат на сбора от точките по отделните подпоказатели следва да се приравни към 100 точки преди прилагане на предвидения в методиката коригиращ коефициент от 70 %. На 17.02.2017 г. е дадено друго разяснение от страна на ВСС, тъй като е постъпило искане за такова относно оценката на професионалната компетентност изразяваща се в специфичен професионален опит на предложените от участниците ключови експерти: Юридически експерт – разработване на документи /подпоказател Е2. 3/. В предложената скала по този подпоказател не са предвидени конкретен брой точки за оценяване на специфичния опит на съответните експерти. Съгласно разяснението липсата на точки се дължи на "явен технически пропуск", а точките които се следват са същите като по подпоказателя Е. 2. 1 и Е. 2. 2, т. е. 1 т., 5 т. и 10 т. С оглед на така установеното настоящият състав на съда намира, че Методиката за оценка на офертите е била допълнена, променена без да е публикувано обявление за това и без да са удължени сроковете за подаване на офертите съгласно чл. 100, ал. 6 от ЗОП. Видно от текста на тази норма след изтичането на срокoвете по ал. 3 – 5 възложителят може да публикува многократно обявления за изменение или допълнителна информация за промени в условията на процедурата само когато удължава обявените срокове. В конкретния случай с дадените разяснения одобрената методика е била променена съществено като е допълнена с посочената в разяснението от 30.01.2017 г. формула за изчисляване на оценката по показател Качество. Тази формула не е фигурирала в първоначално одобрените документи. За първи път възложителят я посочва едва на 30.01.2017 г. с даденото разяснение. Съдът намира, че по този начин методиката за оценка на офертите е променена без за това да е публикувано съответното обявление и без да са удължени сроковете в нарушение на изискването на чл. 100, ал. 6 от ЗОП. Не може да се сподели извода на първоинстанционния съд, че в случая е приложима нормата на чл. 100, ал. 9 от ЗОП. Този текст се прилага, когато промяната в обявлението е несъществена, какъвто не е настоящия случай, тъй като както бе посочено с разяснението от 30.01.2017 г. се въвежда изцяло нова формула, а по отношение на подпоказателя Е2. 3 се въвеждат точки за оценка на същия, които не са съществували в първоначалното обявление. За пълнота на гореизложеното следва да се посочи, че все пак възложителят е публикувал обявление и е удължил първоначалния срок за подаване на офертите, но така публикуваното обявление не касае по никакъв начин променената методика. В тази връзка от доказателствата по делото не се подкрепя изводът на АССГ, че възложителят е изпълнил задължението си по чл. 100, ал. 6 от ЗОП. Възложителят няма право да променя изискванията съдържащи се в документацията с разясненията по нея-няма право нито до допълва, нито да изменя, нито да отменя изискванията. Информацията в разясненията, които прави възложителят не трябва да противоречи на информацията от документацията за участие. Посочените нарушения са относими към т. 8 /липса на определяне в обявлението за обществена поръчка на критерия за възлагане/ от Приложение № 1 на Наредбата за посочване на нередности представляващи основания за извършване на финансови корекции. Провеждането на обществена поръчка, при която е допуснато нарушение-изменение на методиката за оценка без да е удължен срока за подаване на оферти, необосновано нарушава, както принципите заложени в чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП, така и разпоредбите на ЗУСЕСИФ и Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г., което нарушение "би имало" за последица нанасянето на вреда в бюджета на Европейския съюз. По т. 3 от решение № ФК-2017-87/9.10.2017 г. следва да се посочи следното: Оценката по показател "Качество" се формира като сбор от оценка на предложението за изпълнение на поръчката /техническото предложение/ и оценка на професионалната компетентност. Подпоказател Техническо предложение се състои от ТП. 1. оценка на предложенията на участника за изпълнение на дейност № 1, ТП. 2. оценка на предложенията на участника за изпълнение на дейност № 2, ТП. 3. оценка на предложенията на участника за изпълнение на дейност № 3 и ТП. 4. оценка на предложенията на участника за изпълнение на "Анализ и оценка на риска". Оценката по тези подпоказатели зависи от наличието на следните обстоятелства: участникът е разработил и предложил свой собствен "подход", по какъв начин ще бъде изпълнена дейност; участникът е идентифицирал и описал правилно и хронологично съдържанието на отделните етапи от изпълнението на поддейностите, предложени са конкретни процеси, мерки и начини на изпълнение, които водят до повишаване на качеството/ефективността при изпълнение на поръчката, всеки от етапите е представен във връзка с предходния, описанието на етапите не поставя въпроси свързани с начина на реализация на дадено действие по изпълнението; участникът е предложил минимум три метода за анализ на информацията; посочената е приложимата общностна и национална нормативна уредба; представена е примерна структура на подлежащите на разработване документи. Наличието на всички или част от посочените обстоятелства не означава непременно по-високо качество. Дадена оферта може да съдържа всички обстоятелства, но това може да не води до най-качественото изпълнение. Самото наличие на всички обстоятелства не означава непременно качествено изпълнение. Така посочени обстоятелствата не дават яснота относно бъдещото оценяване, по начин по който участниците да могат да разберат колко точки биха получили за офертата си. Така описаното нарушение е относимо към т. 9 /неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане посочени в обявлението за поръчката или документацията за участие/ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности представляващи основания за извършване на финансови корекции. Неправилно първоинстационният съд приема, че обявените от възложителя критерии са съобразени със закона, пряко са свързани с предмета на поръчката и се прилагат еднакво по отношение на всички оферти. По отношение на посочения от административния орган субективизъм съдът е извел извод, че същият се преодолява чрез назначаване за членове на комисията на лица с доказани професионални качества и практически опит в съответствие с предмета на поръчката. Този извод на първоинстанционния съд не се споделя от настоящата инстанция. В документацията за проведената обществена поръчка се съдържат думи и изрази даващи възможност комисията да прояви определен субективизъм при оценяване на офертите. Такива думи и изрази са например "правилно", "по какъв начин", "водят до повишаване на качеството". Така използвани думите и изразите препятстват потенциалните кандидати да разберат изначално колко точки биха получили за офертата си. Когато показателите за оценка касаят качеството, те трябва да дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, да осигуряват достатъчно информация на участниците за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. В настоящия случай Методиката за оценка дава възможност за субективна преценка от страна на членовете на комисията. В документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател като този начин трябва да дава възможност да бъдат сравнение и оценени обективно техническите предложения в офертите и да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. За качествените показатели, които са количествено неопределими трябва да се посочи начинът за тяхното оценяване с конкретна стойност чрез експертна оценка. В конкретния случай са използвани неточни и неясни изрази, които дават възможност за субективна оценка на офертите. Залагането на обективни критерии за оценка увеличава възможността да участват по-голям кръг от участници като по този начин се гарантира постигането на икономически най-изгодната оферта. Това нарушение попада в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ – нередност, която съставлява нарушение на националното право извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. При определяне на финансовата корекция административният орган е взел предвид, че са подадени четири оферти, няма отстранен участник във връзка с посочените нарушения и няма данни за обжалване на процедурата на това основание, поради което е наложил финансова корекция в размер на 10 %. Настоящият състав на ВАС намира, че неправилно е определен размера на финансовата корекция. Съгласно разпоредбата на чл. 72 от ЗУСЕСИФ при определяне размера на финансовите корекции се отчитат естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на ЕС и българското законодателство и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ, а в ал. 3 е посочено, че когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Определеният процентен показател по изречение първо се прилага и за засегнатите от нарушението разходи, включени в следващи искания за плащания, като в този случай не се издава отделно решение за определяне на финансова корекция. В настоящия случай допуснатите от бенефициера нарушения по т. 2 и т. 3 от оспореното решение на административния орган са квалифицирани като нередности по т. 8 и т. 9 от Наредбата за посочване на нередности представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ приета с ПМС № 57/28.03.2017 г. За тези нарушения предвидения показател за налагане на корекцията е 25%" като корекцията може да бъде намалена на 10 % или на 5 % в зависимост от тежестта на нарушението. В настоящия случай административният орган при определяне на конкретния размер на финансова корекция е изложил оскъдни мотиви за определяне на 10 % финансова корекция като не е изложил никакви мотиви защо не налага най-ниския размер от 5 %. Настоящият състав на ВАС счита, че при съблюдаване на правилата за определяне на финансова корекция е следвало да се наложи такава в размер на 5 % като отговаряща в най-голяма степен на извършеното нарушение и като се има предвид, че са подадени четири оферти, т. е. поръчката е проведена при добро ниво на конкуренция. Размерът се явява непропорционален на тежестта на нарушението. Посоченото се явява аргумент за намаляване на наложената с Решение № ФК-2017-87/9.10.2017 г. финансова корекция до нормативно регламентирания в т. 8 и т. 9 от Наредбата минимум. Това налага отмяна на обжалваното съдебно решение и на административния акт в частта на определения процентен показател за горницата над 5 процента. Процесуалният представител на административния орган е направил искане за присъждане на разноски по делото. С оглед изхода на спора съдът намира искането за основателно. Следва да се осъди ВСС да заплати на Администрацията на МС разноски по делото в размер на 373, 20 лева представляващи държавна такса и 100 лева юрисконсултско възнаграждение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение