Решение № 14406 от 26.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 12623/2010 г.

Решение № 14406 от 26.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 12623/2010 г., IV о., докладчик съдията Георги Георгиев Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба от Ректора на Химикотехнологичния и металургичен университет /ХТМУ/ гр. София срещу решение № 1144/21.09.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията/КЗК/ по преписка № КЗК - 646/667/2010 г. С него се отменя като незаконосъобразно решение № 5/19.07.2010 г. на Ректора на ХТМУ за класиране на участниците и избор на изпълнител в частта с която е обявен изпълнител по първа, трета и четвърта обособена позиция от обществена поръчка с предмет: "Доставка на апаратура и специално оборудване за нуждите на ХТМУ в изпълнение на договори, сключени с фонд "Научни изследвания", открита с решение № 1/12.04.2010 г. и върната преписката на възложителя за прекратяване на процедурата при спазване мотивите на решението. Поддържат се доводи за незаконосъобразност на решението с искане за отмяната му и отхвърляне на жалбите на "ЕЛТА 90М" ООД София и "СПЕКТРОТЕХ" ООД против решение № 5/19.07.2010 г., допълнено с решение № 6/29.07.2010 г. на възложителя. Поддържа се, че решението е недопустимо тъй като общ предмет на двете жалби е решението на възложителя за класирането на участниците по позиции, № 1, 3 и 4 и не се оспорва друго решение, а с решението на КЗК се дават задължителни указания за изцяло прекратяване на процедурата и не само в обжалваните части, но и в необжалваните по обособени позиции № 2 и 5. По същество се поддържат доводи за незаконосъобразност на решението поради нарушение на материалния закон, административно производствени правила и необоснованост. Свеждат се до това, че неправилно КЗК приема за основателна жалбата на "ЕЛТА 90М" ООД за допуснати нарушения по чл. 34, ал. 5 и чл. 73, ал. 5 от ЗОП. Заповедта за назначаване на комисията като самостоятелен индивидуален административен акт не е обжалвана и в нарушение на чл. 120 от ЗОП се приема, че пороците в нея не са преклудирани. Дори да се приеме допустимост на обжалването й по същество за законосъобразност, не са налице съществени нарушения при издаването й тъй като по никакъв начин това нарушение не се е отразило на провеждането на процедурата и правата на участниците в нея, т. е. не е повлияло на издаването на обжалвания акт за класиране и определяне на изпълнител на поръчката. Поддържат се доводи за незаконосъобразност на решението и в частта, с която е прието, че участникът "СПЕКТРОТЕХ" ООД е неправилно отстранен от участие. Този участник е представил оферта несъобразена с изискванията на възложителя, тъй като в ценовото му предложение не са посочени единични крайни цени за отделните части от конфигурацията, изискани от възложителя, а е посочена само обща крайна цена за цялата конфигурация. Ответната страна, КЗК не се представлява и не взема становище по жалбата. Ответникът "СПЕКТРОТЕХ" ООД не се представлява и не взема становище по жалбата. Ответникът, "ЕЛТА 90М" ООД представляван от адвокат Петров взема становище за неоснователност на жалбата с подробни съображения изложени и в писмен вид. Заинтересованата страна "Т. ЕА. М" ООД не се представлява и не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна, "Аквахим" АД не се представлява и не взема становище по жалбата. Върховният административен съд, Четвърто отделение намира жалбата за допустима като подадена в срока по чл. 122, ал. 2 от ЗОП и разгледана по същество за частично основателна по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалба на "СПЕКТРОТЕХ" ООД гр. София, представлявано от управителя Е. М. - М., чрез адвокат И. Т. Л. срещу решение № 5/19.07.2010 г. на Ректора на ХТМУ София в частта по обособени позиции № 3 и 4 от предмета на обществената поръчка по които е отстранен от участие. Възраженията са за незаконосъобразност на заповедта в тези части, тъй като офертата е адекватна на изискванията на възложителя и не е налице основание за отстраняване. Жалба срещу решението е подадена и от участника "ЕЛТА 90М" ООД София, представлявано от Т. З. срещу решение № 5/19.07.2010 и № 6/29.07.2010 г. на възложителя в частта по позиции № 1, 3 и 4 като по позиции № 1 и 4 е класиран на второ място, а по позиция № 3 е отстранен от участие. Възраженията му са били за незаконосъобразност на решението и по трите обжалвани позиции от предмета на поръчката, като на първо място се поддържа възражение за нарушение в процедурата по чл. 34, ал. 4 от ЗОП тъй като комисията на възложителя била назначена със заповед три три дни преди изтичане на срока за приемане на офертите. Останалите възражения са по съществото на работата на комисията извършила неправилно оценяване на участника по позиции № 1 и 4 поради нарушение в прилагането на методиката, както и за неправилното му отстраняване от участие по позиция № 3 от предмета на поръчката. Така подадена жалбата на "Спектротех" ООД е разгледана по същество на поддържаните в нея доводи и приета изцяло за основателна. След анализ на доказателствата е установено, че позиции № 3 и 4 се отнасят за доставка на един брой апарат за нуждите на възложителя и в документацията за това е предвидено попълване на приложение № 10 в което всеки участник да опише единична цена без ДДС, обща цена без ДДС и обща цена в лева с ДДС. Установено е, че общата стойност на поръчката се формира от единичната цена за всеки от апаратите и специализираното оборудване по всяка една от позициите за които се участва. Установено е също така, че предложената единична цена задължително следва да включва всички транспортни разходи, инсталиране, тест и поддръжка. При тези констатации е прието, че възложителя не бил заложил никъде в документацията изискване към участниците да оферират отделните елементи от конфигурацията на всеки един апарат поради което отсъства основанието на което е отстранен участника - че ценовата му оферта по трета и четвърта позиция не съдържа единични крайни цени на отделните части от конфигурацията. При тези съображения е изведен правен извод за незаконосъобразност на решението на възложителя за отстраняване на участника "СПЕКТРОТЕХ" ООД в обжалваната част по позиции № 3 и 4 от предмета на поръчката. По повод жалбата на "ЕЛТА 90М" ООД КЗК е установила на факта, че комисията на възложителя е назначена със заповед от 04.06.2010 г., а срокът за приемането на офертите е 07.06.2010 г., поради което е приела, че има нарушение на разпоредбата на чл. 34, ал. 5 от ЗОП. Така установено нарушението е прието, че препятства законосъобразното провеждане на процедурата и опорочава и крайния акт за избор на изпълнител, при което в случая единствената възможност е да бъде прекратена. При тези съображения решението в обжалваните части по позиции № 1, 3 и 4 от предмета на поръчката е отменено само на това основание и по двете жалби и процедурата върната възложителя за постановяване на решение за прекратяването й в обжалваните части за позиции № 1, 3 и 4. Така постановеното решение е незаконосъобразно в отделни негови части. Комисията за защита на конкуренцията се е произнесла по съществото на жалбата на участника "Спектротех" ООД с излагане на обосновани мотиви на доказателствата по делото, че отстраняването на този участник е незаконосъобразно извършено от възложителя което налага отмяната на решението му в обжалваните части по позиции № 3 и 4 по съображенията в жалбата на този участник. Към тези правилни изводи по повод жалбата на "Спектротех" ООД КЗК след констатиране на нарушение по чл. 34, ал. 5 от ЗОП по повод жалбата на другия участник КЗК е приела, че процедурата не може да продължи законосъобразно. Този извод на КЗК е незаконосъобразен по следните съображения: Действително по делото се установява, че комисията на възложителя е била назначена три дни преди изтичането на срока за приемане на офертите което е в нарушение на чл. 34, ал. 5 от ЗОП. Възражението, че е налице тежък порок в действията на възложителя, който опорочава и крайния му акт е неоснователно и неправилно КЗК е извела извод в обратен смисъл. Назначаването на комисия от възложителя е действие, допустимо за обжалване по реда на чл. 120 от ЗОП в редакцията му преди изменението в ДВ бр. 52/2010 г., но по делото няма данни кога жалбоподателят е узнал, а твърденията на възложителя, че това е станало при отваряне на офертите са неоснователни като недоказани. Ето защо няма как това действие - назначаване на комисията да се стабилизира като административен акт какъвто представлява по смисъла на чл. 11 от ЗОП в редакцията му преди изменението с ДВ бр. 52/2010 г. При подаването на жалбите което е извършено след влизане в сила на измененията в ДВ бр. 52/2010 г. назначаването на комисията вече е действие на възложителя извън обхвата на обжалването според чл. 120 от ЗОП, предвиждащ обжалване на решенията на възложителя относно законосъобразност, включително за наличие на дискриминационни икономически, финансови, технически или квалификационни изисквания в обявлението, документацията или във всеки друг документ свързан с процедурата. Според цитираната разпоредба на чл. 120 от ЗОП при обжалване на решението за класиране и определяне на изпълнител в настоящата процедура участникът може да поддържа доводи за нарушение в действията на възложителя по повод провеждането на процедурата които се отразяват на крайния акт, какъвто е в случая със заповедта за назначаването на комисията. При тези съображения КЗК правилно е обсъдила като допустим довод, че има нарушение по чл. 34, ал. 5 от ЗОП при издаване на заповедта за назначаване на комисията, но неправилно е извела извод, че е съществено и с последица, че се отразява на крайния акт на процедурата до степен на незаконосъобразност, което налага прекратяването й. По делото няма никакви данни, а и не се поддържат доводи от страните в смисъл, че това нарушение по чл. 34, ал. 5 от ЗОП по някакъв начин се отразило на правата на участниците, равнопоставеността им, че е нарушен принципът за прозрачност в административното производство, поради което да се направи извод, че последващия го акт за класиране и определяне на изпълнител се е повлиял в посока незаконосъобразност от действия на членовете на комисията в разрез с нормите на ЗОП. При отсъствие на такива данни по делото КЗК е извела неправилен извод за степента на нарушението и не е разгледала по същество жалбата на участника "ЕЛТА 90 М" ООД. При постановяване на решението жалбата на "СПЕКТРОТЕХ" ООД е разгледана от КЗК по същество на спора с правилни и обосновани изводи, че неправилно е отстранен по позиции 3 и 4 с обжалваното решението на възложителя. След като е приела обаче, че то следва да бъде отменено по тази жалба, към нея е приложен изводът, изведен по другата жалба, че процедурата следва да бъде прекратена. Или, правилно е постановено от КЗК, че по отношение участието на "СПЕКТРОТЕХ" ООД решението на възложителя относно позиции 3 и 4 следва да бъде отменено като незаконосъобразно, но неправилно не е разпоредено връщане на процедурата на етап разглеждане, оценка и класиране на офертите с участието и на "СПЕКТРОТЕХ" ООД, а е постановено връщане на преписката на възложителя с указание за прекратяване. Именно в тази част решението за връщане с указанията за прекратяване на процедурата по тази жалба следва да бъде отменено и вместо него следва да бъде постановено друго, с което преписката се връща на възложителя от етапа за разглеждане оценяване и класиране на офертите с участието на "СПЕКТРОТЕХ" ООД като неправилно отстранен. Другата жалба - на "ЕЛТА 90М" ООД КЗК не я е разгледала по съществото на поддържаните в нея доводи за неправилно оценяване по позиции 1 и 4 и за неправилното отстраняване по позиция № 3, поради което решението на КЗК в частта по тази жалба не съдържа мотиви по същество и указания към възложителя. От процедурна страна, след като решението на възложителя се отменя по жалба на друг участник, в случая "СПЕКТРОТЕХ" ООД остават неразрешени въпросите по същество по отношение отстраняването му по позиция № 3 и за оценяването му по позиции № 1 и № 4. разрешаването на спора по жалбата му е от значение дали отново следва да бъде разгледана и оценена офертата му ако са допуснати нарушения, или следва да участва само в новото класиране на участниците, както и дали офертата му ще бъде разгледана и класирана по позиция № 3 при съобразяване със задължителните указания на КЗК и съда. Тъй като жалбата му не е разгледана по същество, това следва да бъде извършено от съда за процесуална икономия, а не да се връща на КЗК за произнасяне по нея. При изложените съображения и след разглеждане на жалбата на "ЕЛТА 90М" ООД по същество съдът я намира за неоснователна на сочените в нея пороци за отмяна на решението на възложителя. На първо място участникът е отстранен от участие по позиция № 3 от предмета на поръчката тъй като не бил представил техническа спецификация за "Спектрофотометър" което обстоятелство съставлява основание по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Тези констатации на комисията на възложителя са отразени в протокол № 4 от 12.07.2010 г. и мотивите за отстраняване правилно са възприети от възложителя, който законосъобразно е отстранил участника от класиране по тази позиция. Не се установява от документацията по делото такава спецификация да е била представена с офертата, поради което жалбата срещу решението на възложителя в тази част по позиция № 3 от предмета на поръчката е неоснователна. На следващо място, участника "ЕЛТА 90М" ООД по позиции № 1 и № 4 като класиран на второ място неоснователно възразява, че неправилно е оценен по показателите от методиката, по които оценки няма мотиви на членовете или на комисията за конкретния размер на точките които се присъждат. Видно от методиката за оценка на офертите, критерият е икономически най изгодната оферта. В случая комплексната оценка е резултат от индивидуални оценки по три показателя с различна тежест. Показател К1 в методиката е с четири подпоказателя и предвижда оценки в зависимост от съответствието с техническата спецификация, допълнителни характеристики на оферирано оборудване, допълнителни възможности на апарата извън офертата и обучение за които се присъждат различен брой точки до максимален размер. Показател К2 е свързан с предложената цена по формула и К3, свързан със сроковете и гаранционното обслужване. Възраженията в жалбата са насочени към всички показатели, основно към оценяването по показател К1 който е с най голяма тежест в методиката като се поддържа, че при така заложени параметри с точково оценяване участникът е неправилно оценен по отделните подпоказатели, с твърдения, че неговите предложения имат по добри технически параметри от класирания на първо място участник по позиции № 1 и № 4. В допълнението към жалбата си "ЕЛТА 90М" ООД поддържа конкретни доводи за незаконосъобразност на оценките по показател К1, "Технически параметри", а именно, че оценяването по този показател на "Аквахим" АД и "ЕЛТА 90М" ООД са при липса на мотиви по отделните подпоказатели, не са посочени отделните оценки, поставени от всеки от членовете на комисията, като протоколът на комисията не съдържа и становището на консултанта към комисията. Съща така, че по обособени позиции класирания на първо място, участник "Аквахим" АД не бил посочил модела на изделието, а само производителя, което е нарушение на изискванията на възложителя в т. 13.7 от раздел III от Указанията към участниците и основание за отстраняване от участие. На следващо място се поддържа, че оценяването по подпоказател К 1.4 свързано с обучението е неадекватно на предложението на жалбоподателя което надхвърля изискванията на възложителя и на предложението на класирания на първо място участник. По отношение на показател К2 се поддържа незаконосъобразност на решението в частта по позиции 1 и 4 във връзка с представеното по ниско ценово предложение на участника "Аквахим" АД обосновката за което е прието без съображения за това. На следващо място се поддържа и нарушение относно оценяването по показател К3 по позиции 1 и 4 във връзка със сроковете и гаранционното обслужване. Поддържа се, че комисията е сложила произволни и немотивирани оценки, като стойностите предложени от участниците не се съдържат в протокола, нито таблично нито в цифров вид, като не са направени изчисленията по формулата. Така поддържани доводите са неоснователни. Неоснователни са на първо място възраженията, че комисията не е изложила мотиви при точковото оценяване по показател К1 от методиката като техническото предложение на жалбоподателя превъзхождало това на класирания на първо място участник по позиции № 1 и 4. Действително когато оценката се получава като резултат от формула в която се заместват числа не е необходимо да се излагат мотиви по отношение на оценяването. Такива не са необходими и в случаите когато числата с които се заместват по формулата или самите те представляват оценка по някои от показателите могат да бъдат определени еднозначно. Необходимост от мотиви от възложителя, респективно от помощния му орган за конкретни оценки е налице, когато трябва да бъде разграничено оценяването по един и същи показател между различни участници. В настоящия случай оценяването по показател К 1 на офертите на участниците по позиции № 1 и 4 от предмета на поръчката е в резултат от становището на експерта, което е приложено към преписката от КЗК. В него има изложение относно предложението на всеки участник, преценка на това предложение и мнение кое да бъде оценено по високо. Това становище на експерта неоснователно се възразява от жалбоподателя, че не било включено в протокола на комисията, тъй като всички нейни оценки съвпадат с мнението на експерта, следователно комисията го е взела предвид, което е същественото в случая. При това положение дори да не отразено в протоколите на комисията на възложителя, че неговото становище е неразделна част от решенията не следва да се извежда извод за съществено нарушение в процедурата по чл. 72, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Неоснователно е и поддържаното възражение, че в предложението на "Аквахим"АД по позиции № 1 и 4 не се посочва модела на изделието, тъй като такова категорично изискване в документацията на възложителя не може да бъде изведено еднозначно, видно от документацията - т. III. 2.3 "Технически възможности" където изискването е сведено до документ от производителя на предлаганите изделия и апаратите да са произведени през 2009 и 2010 г. По възраженията относно оценяването по показател К 2 не се констатират сочените в жалбата нарушения в процедурата. Приемането на писмена обосновка когато предложението е с 30% по ниско е в правомощията на комисията на възложителя и е достатъчно да тя да приеме, че сочените в нея съображения се възприемат като не е необходимо да се излагат допълнителни мотиви, тъй като се възприемат тези, изложени в писмената обосновка. По възраженията относно оценяването по показател К3 не се споделят възраженията на жалбоподателя. Видно от методиката оценката по този показател се получава от сбора на оценките по два подпоказателя. От протокола на комисията се констатира сочената математическа грешка при сбора от оценките по К3.1 и К3.2 който следва да е 2.84 както се сочи в жалбата, а не както е отразен в таблицата на комисията 2.67, което обаче несъществено се отразява на комплексната оценка и като резултат не води до друго класиране. Оценяването по позиция № 1 на "ЕЛТА 90М" ООД е с комплексна оценка 82.93, а на класирания на първо място 90.24. Съответно оценките по К3.1 и К3.2 на класирания на първо място са по 5, а за "ЕЛТА 90М" ООД са - К3.1 - 3.75 и К3.2 - 5. Ако се приеме, че оценяването е неправилно за жалбоподателя по показател К3 и на него се присъдят максималните 5 то ще се получи комплексна оценка 82.93 плюс 1.25 което е 84.18 и след като се добави корекцията от 0.17 от математическата грешка - 84.35, която стойност е значително под оценката на класирания на първо място. Тази разлика не може да се компенсира в полза на жалбоподателя поради правилното оценяване в останалата част на участника класиран на първо място и жалбоподателя. Тук следва да се отбележи, че по показател К3 предложението на жалбоподателя следва да е по ниско от оценката на класирания на първо място, следвайки методиката, който при равен срок на гаранционно обслужване с жалбоподателя е предложил по къс срок на доставка. Конкретната оценка в стойности по този показател К3 обаче е в субективната преценка на комисията на възложителя, поради което оценяването е само за проверка на законосъобразността на решението на възложителя, но не и да извърши класирането вместо него като постанови решение в този смисъл. По обособена позиция № 4 комплексната оценка на "ЕЛТА 90М" ООД е 77.77, а на класирания на първо място 80.57 и няма как да бъде завишена на жалбоподателя тъй като предложената от него по висока цена от тази на класирания на първо място не се компенсира с по дългия срок на гаранционното обслужване. При изложените съображения жалбата на "ЕЛТА 90М" ООД е неоснователна както в частта по позиция № 3, така и в частта, по позиции № 1 и № 4 от решението на възложителя. При тези изводи решението на КЗК за отмяна на решението на възложителя в частта за отстраняването на "ЕЛТА 90М" ООД по позиция № 3 и за оценяването по позиции № 3 и № 4 от предмета на поръчката е незаконосъобразно и законосъобразна последица е отмяната му и постановяване на друго, по същество, с което жалбата на "ЕЛТА 90М" ООД бъде отхвърлена изцяло като неоснователна. Решението на КЗК следва да бъде отменено като незаконосъобразно и в частта му, с която по двете жалби се връща преписката на възложителя с указание за прекратяване на процедурата като вместо него следва да бъде постановено друго, по съществото на спора в тази част, с което преписката се върне на възложителя с указанията за продължаване на процедурата от етап разглеждане и оценка само на офертата на участника "СПЕКТРОТЕХ" ООД по позиции № 3 и № 4 от предмета на поръчката след което бъде извършено ново класиране на участниците по тези позиции. В останалата част жалбата на Ректора на ХТМУ София е неоснователна и като такава следва да бъде отхвърлена. По отношение позиции № 2 № 5 от предмета на обществената поръчка решението на възложителя не е било обжалвано и не е било предмет на решението на КЗК и пред съда както неправилно се поддържа, поради което жалбата в тази част е без предмет и съдът не дължи произнасяне по нея. Воден от горното, Върховният административен съд, Четвърто отделение