Решение № 12553 от 6.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 1585/2011 г.

Решение № 12553 от 6.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 1585/2011 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по подадените две касационните жалби - от "БИЛДИНГ АРХ КОНСУЛТИНГ БИ ЕЙ СИ" ООД със седалище и адрес на управление: гр. Карлово, ул. "Соколова" № 3 чрез управителя и представляващ дружеството Надежда Иванова Станчева и от директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП срещу решение № 1673 от 03.12.2010 г. на Административен съд - гр. Пловдив, постановено по адм. д. № 2315/09 г. В касационната жалба на "БИЛДИНГ АРХ КОНСУЛТИНГ БИ ЕЙ СИ" ООД се излагат доводи за незаконосъобразност на решението в частта му, в която е отхвърлена жалбата му срещу Ревизионен акт /РА/ № 160900976/06.10.09 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Пловдив, потвърден с решение № 822/04.12.09 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП, относно отказано право на приспадане на данъчен кредит в размер на 22 500 лв. за данъчния период м. юни 2008 г. и са начислени лихви в размер на 1404.12 лв. по три фактури, издадени от "АКВА СИСТЕМС" ЕООД и "ВИНАРСКА ИЗБА РОЗОВА ДОЛИНА" АД с предмет "авансови плащания по договор". Според касатора, решението в обжалваната част е необосновано, постановено при допуснати съществени процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че РА е издаден след проведена повторна ревизия в изпълнение на решение № 345/28.05.09 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП, с което е отменен РА № 160801988/27.03.09 г. С отменения РА за данъчния период м. юни 2008 г. на дружеството не са определени данъчни задължения, поради което в тази част същият не е бил обжалван и е влязъл в сила. За да бъде отменен или изменен този РА за посочения данъчен период, е необходимо да бъде спазена предвидената в чл. 133 и чл. 134 от ДОПК процедура, което не е направено. Тъй като ревизионното производство не е възложено от компетентен орган и актът не е издаден от компетентен орган, то той е нищожен. По отношение на материалната му законосъобразност, съдът е постановил потвърдително решение без да съобрази решение от 21.10.2010 г. по дело № С-385/09 г. на СЕС, според което "Директива 2006/112/ЕО на Съвета от 28 ноември 2006 г. относно общата система на ДДС трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска задължено по ДДС лице, което отговаря на материалноправните предпоставки за приспадането му в съответствие с разпоредбите на тази директива и което се идентифицира за целите на ДДС в разумен срок след извършването на сделките, пораждащи правото на приспадане, да може да бъде лишено от възможността да упражни това право по националното законодателство, забраняващо приспадането на ДДС, платен във връзка с покупката на стоки, ако това данъчнозадължено лице не е идентифицирано за целите на ДДС преди използването на тези стоки за целите на неговата облагаема дейност". Претендира се отмяна на решението в посочената част и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се прогласи за нищожен или да се отмени РА относно определените с него задължения за данъчния период м. юни 2008 г., както и да се присъдят направените разноски. Ответникът по касационната жалба - директорът на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП - не изразява становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. В касационната жалба на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП се излагат доводи за незаконосъобразност на съдебното решение в частта му, в която е отменен Ревизионен акт /РА/ № 160900976/06.10.09 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Пловдив, потвърден с решение № 822/04.12.09 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП, относно отказано право на приспадане на данъчен кредит в размер на 48 084.08 лв. за данъчния период м. ноември 2008 г. и относно начислен ДДС в размер на 48 084.08 лв. за данъчния период м. май 2008 г. и определено задължение за лихва в размер на 2 472.58 лв. Твърди се, че решението в обжалваната част е постановено при неправилно приложение на процесуалния и материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Според касатора, след като съдът е приел, че данъкът е изискуем през м. юни 2008 г., а не през м. май 2008 г., той е следвало да го начисли за данъчния период, за който е дължим, а не само да отмени РА в частта му на начислен данък за м. май. Неправилно съдът е признал право на преспадане на данъчния кредит за м. ноември 2008 г., който фигурира само в дневника за покупките без да са спазени всички останали изисквания на чл. 71 от закона и най-вече без да е издаден протокол по чл. 117, с който се извършва начисляването. Претендира се отмяна на решението в посочените части и постановяване на друго по съществото на спора, с както да се отхвърли жалбата на "БИЛДИНГ АРХ КОНСУЛТИНГ БИ ЕЙ СИ" ООД и присъждане на юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции. Ответникът по касационната жалба -"БИЛДИНГ АРХ КОНСУЛТИНГ БИ ЕЙ СИ" ООД, оспорва същата чрез процесуалния си представител адв. Хаджиева. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационните жалби и наведените в тях отменителни касационни основания, съгласно чл. 218, ал. 1 от АПК, както и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна на спора: Касационните жалби като подадени от надлежни страни в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК са допустими. Пловдивският административен съд е отменил РА в частта му, в която е начислен ДДС в размер на 48 084.08 лв. за данъчния период м. май 2008 г. и определено задължение за лихва в размер на 2 472.58 лв. и в частта му, в която е отказано право на приспадане на данъчен кредит за данъчния период м. ноември 2008 г. в размер на 48 084.08 лв. За да покстанови този резултат, е изложил следните съображения: Не се спори между страните, че ревизираното дружество е осъществило ВОП по смисъла на чл. 13, ал. 1 от ЗДДС. Спорът е относно възникването на данъчното събитие и съответно - изискуемостта на данъка. Съгласно представеното по делото споразумение от 25.04.08 г. /л. 110 от делото/ между доставчика S. A. R. L. MERCIER FRERES и получателя "БИЛДИНГ АРХ КОНСУЛТИНГ БИ ЕЙ СИ" ООД, собствеността върху лозовия посадъчен материал ще се прехвърли от френското на българското дружество в деня на подписване на констативен протокол, установяващ реалната прихващаемост на лозите. Такъв протокол е подписан на 01.11.08 г. /л. 112 от делото/. Следователно, налице е доставка с отложено прехвърляне на собствеността върху стоката - предмет на същата. На основание чл. 63, ал. 1 от ЗДДС във вр. с чл. 25, ал. 3, т. 1 от ЗДДС във вр. с чл. 6, ал. 2, т. 2 от ЗДДС данъчното събитие настъпва на датата на фактическото предоставяне на стоката. Според представените по делото ЧМР, стоката е получена от българското дружество на 02.05.08 г. Това означава, че данъчното събитие е възникнало през м. май 2008 г. и данъкът е станал изискуем до 15.06.08 г. С РА данъкът незаконосъобразно е начислен за данъчния период м. май 2008 г., което налага неговата отмяна. Органът по приходите е отказал право на приспадане на данъчен кредит за данъчния период м. ноември 2008 г. в размер на 48 084.08 лв. на основание чл. 72, ал. 1 от ЗДДС. В решението на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП, с което е потвърден РА в тази част, е посочно правното основание на чл. 70, ал. 4 от ЗДДС. При положение, че жалбоподателят като платец на данъка по осъщественото от него ВОП го е начислил като задължение към бюджета, същият, доколкото е налице хипотезата на самоначисляване, не може да бъде лишен от корелативното му право на приспадане на данъчен кредит, поради формалното неспазване на срока по чл. 72, ал. 1 от ЗДДС, което по същество не създава риск от загуба на данъчни приходи. В този смисъл е решение от 27 септември 2007 г. по дело С-146/05 на СЕО/. Тъй като жалбоподателят е регистриран по ЗДДС на 05.06.2008 г., не е налице и основанието на чл. 70, ал. 4 от закона за непризнаване на правото му на приспадане на данъчен кредит. За да потвърди РА в частта му, в която е отказано право на приспадане на данъчен кредит в размер на 22 500 лв. за данъчния период м. юни 2008 г. и са начислени лихви в размер на 1404.12 лв., съдът е приел следното: Неоснователен е доводът на жалбоподателя, че РА № 160801988/27.03.09 г. за посочения период е влязъл в сила като необжалван. Същият е бил обжалван изцяло и с решението на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП е отменен изцяло за данъчните периоди от 01.05.08 г. до 30.11.08 г. Няма законова забрана при повторната ревизия органът по приходите да определи данъчни задължения, които да са по-големи или еднакви с тези, определени в отменения РА. Авансовите плащания по процесните три фактури представляват вземания и следва да се квалифицират като активи по смисъла на Закона за счетоводството, поради което за да е налице право на приспадане на данъчен кредит, е необходимо да се спазят изискванията на чл. 74, ал. 1 и ал. 2 и чл. 75 от ЗДДС, което данъчнозадълженото лице не е направило. Безспорно е установено, че няма съставен регистрационен опис по образец на наличните към датата на регистрацията активи и този опис да е бил подаден не по-късно от 7 дни от датата на регистрацията. I. По касационната жалба на "БИЛДИНГ АРХ КОНСУЛТИНГ БИ ЕЙ СИ" ООД: Видно от приложения на л. 214 - 219 от делото РА № 160801988/27.03.09 г., за данъчния период м. юни 2008 г. на ривизираното дружество няма определени данъчни задължения. Според Таблица № 1 към него, налице е за този данъчен период сума за възстановяване в размер на 27 883.76 лв. Според констатациите, съдържащи се в Ревизионния доклад № 801988/06.03.09 г. към цитирания РА, за данъчния период м. юни 2008 г. дружеството е упражнило право на приспадане на данъчен кредит в размер на 27 883.76 лв. включително по трите процесни фактури, издадени от "АКВА СИСТЕМС" ЕООД и "ВИНАРСКА ИЗБА РОЗОВА ДОЛИНА" АД. Правото на приспадане на данъчния кредит в посочения размер по тези фактури е изрично признато и е отбелязано, че същият реално не е възстановен, поради което подлежи на възстановяване. Със същия РА е начислен ДДС за данъчния период м. май 2008 г. в размер на 49 572.41 лв. за осъществен ВОП във връзка с доставката на лозички от S. A. R. L. MERCIER FRERES и е отказано право на приспадане на данъчен кредит по същата доставка и в същия размер за данъчния период м. ноември 2008 г. С жалбата си по административен ред срещу този РА /вх. № 70-00-5002/13.04.09 г./ дружеството е обжалвало РА именно в частта му на отказаното право на приспадане на данъчен кредит и определените в тази връзка данъчни задължения, тъй като други задължения за други данъчни периоди с този РА няма определени. Директорът на Дирекция "ОУИ"-Пловдив при ЦУ на НАП е посочил в мотивите на своето решение № 345/28.05.09 г., че от страна на ревизираното дружество в хода на ревизията не е бил представен договор или друг документ, от който да става ясно кога се прехвърля собствеността върху стоката, което е от значение за определянето на данъчното събитие и момента на изискуемостта на данъка, както и за преценката на обстоятелството дали дружеството правомерно е начислило данъка през м. ноември 2008 г., когато е издадена фактурата. В диспозитива на решението изрично да е посочено, че РА се отменя в обжалваната му част, в която са определени задължения по ЗДДС на "БИЛДИНГ АРХ КОНСУЛТИНГ БИ ЕЙ СИ" ООД. С оглед на изложеното, основателен е доводът на касатора, че за данъчния период м. юни 2008 г. с първоначалния РА няма определени данъчни задължения, а напротив изрично е признато правото на възстановяване на данъчен кредит по процесните три фактури. В тази част РА не е обжалван, а и за ревизираното дружество не е налице правен интерес да го обжалва. Поради това, същият е влязъл в сила. Решението на директора на Дирекция "ОУИ" не подлежи сдамостоятелно на съдебен контрол. На такъв подлежи РА. Влезлият в сила РА може да бъде изменен само по реда, регламентиран в чл. 233 - чл. 134 от ДОПК. Съгласно чл. 134, ал. 1 от ДОПК ревизия по този ред се възлага само от териториалния директор, което изискване в случая не е спазено. Заповедта за определяне на компетентния орган да издаде РА също не е издадена от органа, който следва да възложи ревизията, съгласно чл. 119, ал. 2 от ДОПК. Поради изложеното, РА е нищожен. Решението на административния съд в тази част следва да бъде отменено и да се постанови друго по съществото на спора, с което да се прогласи нищожността на РА относно отказаното с него право на данъчен кредит в размер на 22 500 лв. за данъчния период м. юни 2008 г. и са начислени лихви в размер на 1404.12 лв. по три фактури, издадени от "АКВА СИСТЕМС" ЕООД и "ВИНАРСКА ИЗБА РОЗОВА ДОЛИНА" АД с предмет "авансови плащания по договор". II. Според настоящия съдебен състав на Върховния административен съд, първо отделение, касационната жалба на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП е неоснователна. Съгласно чл. 63, ал. 1 от ЗДДС, данъчното събитие при ВОП възниква на датата, на която би възникнало то при доставка на територията на страната. Според ал. 3 на чл. 63, данъкът при ВОП става изискуем на 15-ия ден на месеца, следващ месеца, през който е възникнало данъчното събитие. В чл. 25, ал. 3, т. 1 от ЗДДС е регламентирано, че данъчното събитие възниква на датата на фактическото предоставяне на стоката по чл. 6, ал. 2.