Решение № 14386 от 22.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7392/2018 г.

Решение № 14386 от 22.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7392/2018 г., II о., докладчик съдията Стефка Кемалова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от АПК. Образувано е по касационна жалба на Началника на РДНСК – Югозападен район, подадена чрез юрисконсулт Петкова, против Решение № 454/19.04.2018 г., постановено по административно дело № 890/2017 г. по описа на Административен съд – С. област, с което е обявена за нищожна негова Заповед № ДК – 02 – ЮЗР – 6/18.08.2017 г., с която е наредено да бъде премахнат незаконен строеж "Базова станция", находяща се в УПИ VIII "за производство, обществено обслужване", кв. 288 по плана на гр. С. В касационната жалба се сочи неправилност на съдебното решение, като постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон, както и необоснованост, като противоречащо на събраните по делото доказателства. Оспорва се правния извод на съда, приел, че процесният обект не представлява строеж по смисъла на закона, изцяло доверявайки се на заключението на вещото лице, без да съобрази останалите доказателства по делото, установяващи характеристиките и предназначението на обекта. Иска се отмяна на съдебното решение и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отхвърли подадената жалба на "Мобилтел" ЕАД против заповедта на Началника на РДНСК – Югозападен район. Касационната жалба се поддържа от юрисконсулт Пенелова, която моли да бъде уважена и се присъди съответното юрисконсултско възнаграждение. Ответната страна – "Мобилтел" ЕАД, не изразява становище по спора. Представителят на Върховна административна прокуратура счита касационната жалба за неоснователна, поради което предлага оспореното решение да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, състав на Второ отделение счита касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество, жалбата е основателна. Съдебното решение се явява необосновано и постановено в нарушение на материалния закон. Предмет на съдебен контрол пред съда е заповед на Началника на РДНСК – Югозападен район, с която е наредено да бъде премахнат незаконен строеж "Базова станция", находяща се в УПИ VIII "за производство, обществено обслужване", кв. 288 по плана на гр. С.. Процесният обект подробно е описан в констативен акт, съставен от служителите при РДНСК – Югозападен район, извършили проверка на място, като: секционна стоманена мачта с височина около 26 м., укрепена с подкоси и обтяжки; мачтата е монтирана върху стоманобетонна конструкция, изградена от три броя утежняващи фундамента, свързани със стоманобетонови греди с височина около 70 см.; установена е мобилна платформа, която е твърдо свързана с общата носеща конструкция и представляваща елемент от конструкцията на строежа като цяло, включително централен фундамент; върху общата носеща конструкция са разположени телекомуникационен шкаф с оборудване, външно ел. табло и 2 броя радиомодула; върху мачтата, на около 28 метра от терена са разположени три секторни антени, една радиорелейна антена и два радиомодула. Установено е, че базовата станция е захранена с ел. енергия, завършена е изцяло и се ползва по предназначение, както и, че е изградена след сключване на договор за наем със собственика на имота, тоест след 01.04.2017 г. Строежът е категоризиран от административния орган като строеж от трета категория, съгласно разпоредбата на чл. 137, ал. 1, т. 3, буква "з" ЗУТ. Не е било спорно по делото, че за този обект не са налице строителни книжа. За да прогласи нищожността на процесната заповед, съдът е развил мотиви, че базовата станция не представлява строеж по смисъла на § 5, т. 38 ДР ЗУТ и не подлежи на разрешителен режим по ЗУТ, в този смисъл административният орган не е разполагал с материалната компетентност по чл. 225, ал. 1 ЗУТ да нареди неговото премахване. За да достигне до този извод, изцяло и безкритично е възприел заключението на вещото лице, съгласно което обектът представлявал мобилна станция, като елемент на пътно транспортно средство с възможност за функциониране на телекомуникационното оборудване върху неговата платформа. Настоящият съдебен състав не споделя извода на първоинстанционния съд, тъй като експертното заключение не съответства на останалите събрани по делото доказателства и най-вече на констатациите относно характеристиките и предназначението на обекта, съдържащи се в констативния акт, които не са били оборени от страна на жалбоподателя. Освен това въпросът дали даден обект представлява строеж по смисъла на закона е правен и съдът е бил длъжен да отговори на него сам, въз основа на установените по делото характеристики, описание и предназначение на конкретния обект. С оглед установените по делото факти, незаконосъобразно и необосновано съдебният състав е приел, че базовата станция не представлява строеж. Съгласно разпоредбата на § 5, т. 38 ДР ЗУТ, "строежи" са надземни, полуподземни, подземни и подводни сгради, постройки, пристройки, надстройки, укрепителни, възстановителни работи, консервация, реставрация, огради, мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура, благоустройствени и спортни съоръжения, както и техните основни ремонти, реконструкции и преустройства със и без промяна на предназначението. Характеристиките на обекта като станция, представляваща телекомуникационно съоръжение на техническата инфраструктура, съставляващо част от електронните съобщителни мрежи и съоръжения по § 5, т. 31 ДР ЗУТ, безспорно сочат на строеж по смисъла на § 5, т. 38 ДР ЗУТ, без значение, че в съоръжението е вградена мобилна платформа. Освен това този строеж правилно е квалифициран като такъв от трета категория, тъй като попада в категорията обекти, посочени в чл. 137, ал. 1, т. 3, буква "з" ЗУТ - електронни съобщителни мрежи и съоръжения, изграждани от магистрален тип на национално ниво, включително съобщителни и базови станции, която категория се определя както от характеристиките, така и от значимостта, сложността и рисковете при експлоатация на обекта. Настоящият съдебен състав счита, че процесният обект не отговаря на изискванията за преместваем обект по смисъла на чл. 56, ал. 1 ЗУТ, във връзка с § 5, т. 80 ДР ЗУТ. Преместваемите обекти са с предназначение за увеселение, търговия или други обслужващи дейности и са изброени в разпоредбата на чл. 56, ал. 1 ЗУТ, като конкретният обект не попада сред това изброяване. Освен това за определянето на обекта като преместваем или строеж следва да се съди както от неговите характеристики, така и от предназначението му. В този смисъл обстоятелството дали обектът е трайно прикрепен към терена няма съществено значение. Строеж по смисъла на § 5, т. 38 ДР ЗУТ е всяко съоръжение, което изменя трайно субстанцията или начина на ползване на земята, какъвто е настоящият случай. В горния смисъл е практиката на Върховния административен съд, Второ отделение по сходни казуси - Решение № 15166/11.12.2017 г. по адм. д. № 6905/2017 г.; Решение № 1914/15.02.2017 г. по адм. д. № 8003/2016 г.; Решение № 6488/23.05.2017 г. по адм. д. № 13816/2016 г.; Решение № 1541/05.02.2018 г. по адм. д. № 8131/2017 г. С оглед изложените мотиви, които водят до извода, че базовата станция представлява строеж от трета категория, следва, че Началникът на РДНСК – Югозападен район, на когото са предоставени правомощия съгласно представена по делото заповед на Началника на ДНСК, е притежавал материална компетентност да издаде заповед по чл. 225, ал. 1 ЗУТ, за нейното премахване. Заповедта е в законоустановената форма, издадена е при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. Установено е, че базовата станция е изградена без разрешение за строеж, в нарушение на чл. 148, ал. 1 ЗУТ и представлява незаконен строеж съгласно чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, поради което правилно е наредено нейното премахване. С оглед периода на извършване на строежа, а именно през 2017 г., се изключва възможността същият да бъде узаконен, както и неговата търпимост, поради което единствената законова възможност е премахването му по реда на чл. 225 ЗУТ. Предвид горните мотиви и като съобрази, че оспореното съдебно решение е неправилно, същото следва да се отмени, вместо което да се постанови друго, с което да се отхвърли жалбата на "Мобилтел" ЕАД против Заповед № ДК-02-ЮЗР-6/18.08.2017 г. на Началника на РДНСК – Югозападен район. При този изход на спора, в полза на РДНСК – Югозападен район следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции в общ размер на 200 лева – по 100 лева за всяка една съгласно разпоредбата на чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на Второ отделение,