Решение № 10841 от 29.11.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. АПК.

Образувано е по касационна жалба на Община Петрич, представлявана кмета чрез пълномощник, против решение 518 от 24.03.2022 г., постановено по адм.д. 888/2020 г. на Административен съд Благоевград, в частта, в която съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение РД-02-14-758/ 10.09.2020 г. на ръководителя на Националния орган (НО) по Програма "Интеррег V-A Гърция - България 2014-2020". Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт в тази част поради постановяването му в нарушение на материалния закон и необоснованост. Твърди, че мотивите на първоинстанционния съд са бланкетни и изцяло преповтарят тези на административния орган. Оспорва изводите на съда, че в документацията за участие се съдържат незаконосъобразни условия по отношение образованието и професионалния опит на участниците, както и че одобрената Методика за оценка в частта й по показател организация за изпълнение на поръчката е незаконосъобразна. Според касатора обществената поръчка е проведена в съответствие с националното и европейското законодателство, следователно не е налице реално нанесена вреда на бюджета. Иска отмяна на решението в обжалваната част и произнасяне по същество, при което решението на НО в тази част бъде отменено като незаконосъобразно. Претендира разноски.

Ръководителят на Националния орган по Програма "Интеррег V-A Гърция - България 2014-2020", чрез пълномощник, обжалва решението на Административния съд - Благоевград в частта, в която съдът е отменил неговото решение РД-02-14-758/10.09.2020 г. Навежда доводи за неправилност на съдебния акт в оспорената част поради постановяването му в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Според касатора съдът не е изложил мотиви по отношение на фактите, които е приел за установени, както и липсва анализ на фактите и обстоятелствата, отнесени към приложимото право. Твърди, че съдът е кредитирал изготвените по делото експертизи, без да изложи мотиви защо е приел същите за обективни и достоверни. Касаторът излага подробни доводи в подкрепа на изводите си за доказаност на приетото с акта нарушение, представляващо нередност, за която е определена финансова корекция. Иска отмяна на решението в обжалваната част и произнасяне по същество, при което подадената от дружеството жалба бъде отхвърлена. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Ръководителят на НО оспорва подадената от Община Петрич касационна жалба по съображения, подробно изложени в писмен отговор.

Община Петрич оспорва касационната жалба на ръководителя на Управляващия орган на ОП "Региони в растеж" по изложени в писмен отговор възражения.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби.

Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:

Първоинстанционният съд е установил, че Община Петрич е бенефициер по договор за предоставяне на национално съфинансиране по програма за трансгранично сътрудничество "Интеррег V-A Гърция - България 2014-2020", сключен с Министерство на регионалното развитие и благоустройството, за изпълнение на проект Културния двуполюс Серес-Петрич. Във връзка с изпълнение на проекта бенефициерът е провел обществена поръчка на основание чл. 182, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), чрез пряко договаряне, с предмет Реконструкция на съществуваща сграда в музей в УПИ XLIV 603.1710, кв. 53, гр. Петрич. След провеждане на процедурата е сключен договор с изпълнител ВДХ АД.

Във връзка с регистриран сигнал за нередност е извършена проверка на проведената процедура от възложителя. Констатираните нарушения на ЗОП са подробно описани, общината е уведомена за тях и е възразила в предоставения от органа срок. Ръководителят на НО е обсъдил възраженията, като е приел възраженията на бенефициера за неоснователни.

С оспореното решение РД-02-14-758/ 10.09.2020 г. административният орган е приел, че възложителят е допуснал нарушения на:

1. чл. 154, ал. 5 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), описано в т. I от акта, представляващо нередност по чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕФСУ (загл. изм. - ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). Прилагайки диференциалния метод, органът е определил финансова корекция в размер на 192 663,79 евро с ДДС, представляващи реално установени финансови последици на нередността върху изразходваните средства по договора с изпълнителя.

1. чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП и нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2, чл. 70, ал. 2, т.3, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2 и . 3, б. б ЗОП, описани в т. II от акта, представляващи нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ (загл. изм. - ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), квалифицирани по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата) и е определил финансова корекция 5% от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по сключения договор с изпълнителя.

Съдът е формирал правен извод, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, при спазване на административнопроцесуалните правила. При проверка на материалната законосъобразност на акта съдът е приел следното:

1. по приетото от органа нарушение на чл. 154, ал. 5 ЗУТ съдът е обосновал извод, че посочената от органа правна квалификация на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕФСУ (загл. изм. - ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) не съставлява годно правно основание, доколкото визираната разпоредба изисква допълнително конкретизиране на нарушението, чрез подвеждането му под състав на законоустановена нередност. Съдът е разгледал и твърденията на органа по същество, като е събрал и доказателства в тази насока. Мотивирал е извод, че вмененото като нарушение "незаконосъобразно строителство" не е допуснато, поради което липсва елемент от фактическия състав на нередността, което да обуславя определянето на финансова корекция. По тези съображения съдът е отменил административния акт в тази част.

1. по посоченото от органа нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП и нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2, чл. 70, ал. 2, т.3, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2 и . 3, б. б ЗОП съдът е приел, че оспорения акт в тази част е постановен в съответствие с приложимите материалноправни разпоредби и с целта на закона, поради което жалбата на Община Петрич е отхвърлена като неоснователна в тази част.

Решението е правилно.

Със Закона за изменение и допълнение (ЗИД) на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) (ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) заглавието на нормативния акт е изменено на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). В § 70 от преходните и заключителните разпоредби на ЗИД на ЗУСЕСИФ е посочено, че до приключването на програмите за програмен период 2014 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. В срок до 6 месеца от влизането в сила на този закон Министерският съвет и министърът на финансите следва да приемат или приведат в съответствие с него нормативните актове по прилагането на ЗУСЕСИФ, като приетите от Министерския съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 2020 г. и същите ще се прилагат до приемането на актовете за програмен период 2021 2027 г., доколкото не противоречат на този закон (по арг. §71 ЗИД на ЗУСЕСИФ, ДВ, бр. 51 от 2022 г.). Ето защо за настоящото съдебно производство, доколкото същото е с предмет административен акт, издаден по повод управлението на средствата от ЕСИФ по програма от програмен период 2014-2020 г., се прилагат действащите до посоченото изменение на закона и относимите към него подзаконови нормативни актове.

За да обоснове извод за компетентност на органа да издаде акт с правна квалификация чл. 73, ал.1 ЗУСЕФСУ (загл. изм., ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), първоинстанционният съд е направил съответстващи на доказателствата и правилното приложение на закона изводи. Установил е коректно релевантната фактическа обстановка, която не следва да бъде излагана повторно. Съдът е събрал и обсъдил в съвкупност събраните по делото доказателства, уважил е доказателствени искания на страните, изложил е подробно фактическите си констатации и е мотивирал правните си изводи. Поради това е неоснователно наведеното възражение за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила в хода на първоинстанционното производство.

Видно от оспорения административен акт, ръководителят на НО е приел, че възложителят Община Петрич е допуснал нарушение на чл. 154, ал. 5 ЗУТ, което е подробно описано в т.I от акта, и го е посочил като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕФСУ (загл. изм. - ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). Съгласно тази разпоредба финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на основание нередност, за която е допустимо да се определи финансова корекция, за друга нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Така формулирана, разпоредбата всъщност съдържа единствено дефиниция за нередност, без да е обвързана с точно установено нарушение на правото на Съюза или на националното право. В този си вид разпоредбата е неприложима, защото би позволила на органа да субсумира под нейния фактически състав всяко едно деяние, действие или бездействие, което реши, че е нарушение на правото на Съюза или на националното право. Това би било в противоречие с изискванията за предвидимост и правна сигурност. Кои нарушения на националното или съюзното право биха представлявали нередност по смисъла на т. 10 от чл. 70 ЗУСЕФСУ(загл. изм., ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) следва да бъдат нормативно установени от законодателя. Нормата на чл. 70 от специалния закон регламентира видове нередности, като не всяко нарушение на националното или съюзното право представлява нередност по смисъла на специалния закон.

Правилни са изводите на съда, че без посочването на изрична законова разпоредба, която да подведе определени факти към фактическия състав на дадена правна норма, е невъзможно да бъде извършен съдебен контрол за законосъобразност на административния акт.

Предвид изложеното, като е отменил оспореното решение в тази част, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, а касационната жалба на ръководителя на НО по Програма "Интеррег V-A Гърция - България 2014-2020" се явява неоснователна.

С т. II на административния акт ръководителят на НО е приел, че възложителят е допуснал нарушения на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП и нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2, чл. 70, ал. 2, т.3, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2 и . 3, б. б ЗОП. Видно от материалите по административната преписка, в т. 8.3.1. от Поканата за участие в процедура на пряко договаряне по ЗОП е поставено изискване участникът да има изпълнено най-малко едно строителство през последните 5 години, считано от датата на подаване на офертата, което е идентично или сходно с предмета и обема на обществената поръчка. Уточнено е, че под строителство, "сходно" с предмета и обема на обществената поръчка, се разбира СМР по реконструкция и/или основен ремонт, и/или ново строителство на обществена сграда и/или жилищна сграда и/или административна сграда, с РЗП минимум 1500 кв.м. и с изпълнен видим бетон с минимална площ на видимата повърхност 1 000 кв.м. Правилно първоинстанционният съд е приел, че така поставеното изискване за положен видим бетон и конкретно заложен обем на изпълненото строителство не гарантира постигането на по-качествен и навременен резултат, противно на твърденията на възложителя. Постигането на качествен и срочен резултат се гарантира чрез въвеждането на други комплексни изисквания. От документацията на поръчката по никакъв начин не се установява как изискването за положен бетон именно на 1000 кв.м и то - на видима повърхност, специално би повишило качеството на изпълнението. Съответен на фактите и закона е изводът, че възложителят необосновано е ограничил участници, които са добили опит и са извършвали сходни или идентични дейности при изпълнение на сгради, сходни с обектите на поръчката, но в различен обем от заложения от възложителя. Така въведеното изискване безспорно стеснява кръга на потенциалните участници и не е предизвикано нито от дейностите по поръчката, нито от нейния предмет, който не се отличава със специални характеристики или изключителна сложност.

В т.8.3.2. е заложено изискването участникът да разполага с инженерно-технически персонал за изпълнение на поръчката, притежаващ: за "ръководител екип" - завършено висше образование с придобита образователно-квалификационна степен "магистър", инженер в областта на строителството или еквивалент; минимум 5 години професионален опит; за "специалист по здравословни и безопасни условия на труд" - завършен курс на обучение за безопасност и здраве при работа съгласно Закона за здравословни и безопасни условия на труд, Наредба 3 за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата и профилактиките на професионалните рискове и Наредба РД-07-2 от 16.12.2009 г. за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд (обн. ДВ, бр. 102/2009 г.) и/или по Наредба 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи (обн. ДВ, бр. 37/2004 г.) или еквивалентно, както и професионален опит в осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд, минимум на един въведен в експлоатация строителен обект.

Правилен и обоснован е първоинстанционният извод, че въведеният критерий за висше образование със съответната образователно-квалификационна степен "магистър" е несъответен на предмета на поръчката. Наведените от възложителя доводи, че процесните изисквания за придобито висше образование към ръководителя на екипа не са ограничителни, а гарантират качественото изпълнение на поръчката, не се доказват от фактите по делото и не намират опора в Закона за висшето образование. Изискванията към екипа винаги следва да бъдат съобразени с предмета на обществената поръчка, а конкретният такъв "реконструкция на съществуваща сграда в музей" не се отличава с някаква специфика или сложност, която да налага завишени изисквания за образователно-квалификационна степен на ангажираните с изпълнението експерти. От друга страна следва да се посочи, че относим в голяма степен за качественото изпълнение на поръчката е и изискуемият опит на експертите.

По отношение изискването за минимум един въведен в експлоатация строителен обект по отношение на специалиста по здравословни и безопасни условия на труд, правилно и съдът, и администартивният орган са приели, че съгласно приложимото законодателство този специалист не взема участие в процедурата по въвеждане в експлоатация на обекта, не е адресат на издадения документ и не разполага с него. Обектът би могъл да не е въведен в експлоатация по причини, които не са във връзка с изпълненията на неговите задължения. Дори и при добросъвестно изпълнение на всички отговорности и задължения, обектът би могъл да не е въведен в експлоатация по други причини, стоящи извън компетенцията и волята на строителя. Така въведеното изискване е непропорционално и ограничително, несъобразено с предмета на поръчката и в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 59, ал. 2 ЗОП.

Според касационния съдебен състав правилен е първоинстанционният извод и в частта за допуснато от възложителя нарушение на чл. 70, ал. 2, т.3, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2 и . 3, б. б ЗОП, изразяващо се в одобрена и приложена незаконосъобразна методика за оценка на офертите. По делото не е спорно, а и видно от документацията за участие в процедурата, налична на страницата на програмата, утвърдената методика предвижда максимален брой от 100 точки, който може да получи участник. Относителната тежест на показателите за оценяване са за Организация за изпълнение на поръчката - 60 % относителна тежест, Ценово предложение - 40 % относителна тежест. Предвидено е, че предложение за изпълнението на поръчката, което отговаря на предварително обявените изисквания на възложителя, съдържа задължително изискуемите елементи, посочени в т. 3.1. на Методиката за оценка на офертите и в своята последователност гарантира навременното и спрямо минималните изисквания на техническата спецификация постигане на резултати, ще бъде оценено с 20 точки по показателя "Организация за изпълнение на поръчката". Правилни са изводите на ръководителя на УО, потвърдени и от съда, че при формулиране на условието по този начин е налице припокриване между минимално изискуемото съдържание на предложението и обстоятелствата съобразно методиката, при които предложението ще получи 20 т.

В Методиката е предвиден брой точки, които офертата може да получи по този показател в зависимост от предимствата и недостатъците на съответната оферта, съгласно факторите, влияещи на оценката. При описания от възложителя алгоритъм на оценяване правилно съдът е приел, че оценяването по показател "Организация за изпълнение на поръчката" създава широки възможности за извършване на субективна преценка. Възложителите следва да залагат показатели за оценка, които да отговарят на изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП и да позволяват да се оцени нивото на изпълнение чрез обективни критерии. Община Петрич е поставила изисквания за получаване на по-висока оценка на участника, свързани с представяне на предимства на технически и технологични параметри, които превъзхождат изискванията на възложителя, в чиито обхват и съдържание обосновано са предложени елементи, свързани с възможностите да се постигне по-високо качество (в технически и икономически аспект) на резултата и на предлаганите за влагане материали. Подобен подход води до неяснота какво би следвало да включат в офертите си участниците над минималните изисквания за допустимост на офертата, за да получат максимален брой точки. При заложения начин на оценяване съществува потенциалната възможност за свободно интерпретиране и субективизъм. Оперативната самостоятелност на възложителя по ЗОП е ограничена от нормативното изискване критериите за оценка да са ясни, точни и конкретни. Административният съд, както и органът, правилно са приели, че възложителят е допуснал посоченото по-горе нарушение на ЗОП.

Правилен и обоснован е първоинстанционният извод, че посочените от органа нарушения на ЗОП са установени по категоричен начин и законосъобразно са посочени като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности. Законосъобразно е определен и размерът на финансова корекция от 5%, както и основата, върху която следва да бъде изчислена, а именно от стойността на допустимите разходи по сключения договор с изпълнителя. Съответни на доказателствата и закона са изводите, че нарушението има финансово отражение върху бюджета на общността. В конкретната хипотеза е проведена обществена поръчка, приключила с възлагане на дейности на избран изпълнител, за заплащането на които се разходват средства от ЕСИФ. Провеждането й при установените нарушения на националното законодателство обосновават извод за незаконосъобразно разходване на тези средства. Липсата на реално изчислена вреда не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността в хипотеза на вероятност от увреждане. В случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ (ЗУСЕСИФ - загл. изм., ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), попадащи в Приложение 1 на чл. 2, ал. 1 от Наредбата, законодателят е приел, че не е възможно да бъде определено количествено изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) е определил процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици. Ето защо е неоснователно възражението на Община Петрич за недоказаност на нанесена вреда на общностния бюджет.

Като е приел в тази част подадената от Община Петрич жалба за неоснователна и я е отхвърлил, Административният съд - Благоевград е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на правния спор разноските остават в тежест на страните така, както са направени.

Воден от горното, Върховният административен съд