Решение № 1193 от 25.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14470/2010 г.

Решение № 1193 от 25.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14470/2010 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП и е образувано по жалба на Валери Манолов Врабчев, представляващ консорциум "Арта-Архитекти" ДЗЗД, гр. София, срещу решение № 1287 от 19.10.2010 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-798 от 17.09.2010 г. С него е оставена без уважение жалбата срещу решението на кмета на район "Сердика" на Столична община, с което е обявен изпълнителя на обществената поръчка. В жалбата се съдържа оплакване за неправилност на решението. Релевира се нарушение на съществени процесуални правила и на материалния закон. За тяхното обосноваване са направени твърдения, че КЗК неправилно е възприела, че комисията на възложителя не е допуснала нарушение при отстраняването на жалбоподателя-консорциума, тъй като неговият представител е избран от съдружниците и е упълномощен да го представлява. Твърди се, че офертата на консорциума съответства на изискванията на възложителя, поставени в т. 7 от указанията към участниците, част от документацията. Твърди се освен това, че КЗК неправилно е интерпретирала изискването на възложителя за доказване на техническите възможности на участниците и минималните изисквания към тях, като представените удостоверения за пълна проектантска правоспособност са достатъчно доказателство за професионалния опит и квалификация на участниците в консорциума. Освен това се твърди, че КЗК в решението си не е се е произнесла по наведеният довод в първоначалната жалба за допуснатото нарушение по чл. 69а, ал. 4 ЗОП. На последно място са въведени нови доводи за допуснати нарушения от комисията спрямо офертата определения за изпълнител, която съдържала редица пропуски и несъответствия с изискванията на възложителя и вместо този участник да бъде отстранен от участие, офертата му е оценена, а той е обявен за изпълнител. По изложените съображения се моли, решението на КЗК да се отмени, а жалбата - да се уважи. В съдебно заседание жалбата се поддържа от адвокат-пълномощника на консорциума, който претендира и присъждане на всички направени разноски. Ответната страна и заинтересованата не са взели становище по жалбата. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, а разгледана по същество тя и неоснователна, по следните съображения: С решение № РД-0903-15 от 25.06.2010 г. кметът на район "Сердика" на Столична община (СО), действащ като възложител, е открил открита по вида си процедура по реда на Закона за обществените поръчки за избор на изпълнител с предмет: "Избор на проектант за проектиране на обекти на територията на СО-район "Сердика" по обособени позиции: I - обособена позиция: Детска градина в УПИ I, кв. 50, ул. "Стария кладенец" № 2 и II - обособена позиция: Реконструкция на съществуващ учебен блок на ОУ "Найден Геров" № 100 с пристройки за триетажен учебен блок с кухня, столова и физкултурен салон". С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и указанията към участниците, представляващи документацията за участие, към която има приложения. Критерият за избор на участниците е икономически най-изгодната оферта, при 3 показателя, съответно финансова оценка с тежест от 70%, срок на изпълнение с тежест 20% и искан аванс - с тежест от 10% в комплексната оценка. В раздел III. 2) - Технически възможности от обявлението са поставени минималните изисквания, на които трябва да отговарят участниците, като в т. 2 е посочено, че те трябва да представят документи за пълна проектантска правоспособност на членовете на проектантския колектив на фирмата, съответните изисквания към ръководителя и водещият проектант с минимален трудов стаж съответно от 8 и от 5 години. За доказване на съответствие с изискванията към експертите, участникът следва да приложи към всяка автобиография документи, доказващи посочените изисквания - удостоверение за призната пълна проектантска правоспособност, валидно за срока на поръчката, извлечение от трудовата книжка и/или еквиваленти удостоверяващи проектантски трудов стаж. В раздел I - Право на участие, от указанията, в т. 7 са посочени изискванията към участниците-обединения. В т. 7. 2 е въведено изискването за подписване на офертата така, че правно да задължава всички участници в обединението, а в т. 7.3 е посочено, че всички участници в обединението трябва да бъдат заедно и поотделно отговорни за изпълнението на договора в съответствие с неговите условия. Консорциум "Арта-архитекти" ДЗЗД е обединение от двама съдружници, съответно от "Арта студио" ООД, гр. София и ЕТ "Архат В-Валери Врабчев", гр. София. Консорциумът е участвал в откритата процедура, от която е бил отстранен от комисията по чл. 34 ЗОП. Отстраняването от комисията е възприето от възложителя, който е посочил в решението си № РД-0903-18 от 31.08.2010 г., издадено на основание чл. 73 ЗОП в частта му на третия раздел, мотивите на комисията за отстраняване от участие на консорциума, поради три причини: на първо място консорциумът не е представил решение на общото събрание на съдружниците по чл. 15, ал. 2, т. 9 от договора за учредяване на консорциум, на второ място подадената оферта не е била подписана според изискването на т. 7.2 от указанията към участниците и на трето място-за част от експертите, офертата не съдържа извлечения от трудовите им книжки или еквиваленти удостоверяващи проектантски трудов стаж, поради което не е спазено минималното изискване по раздел III. 2.3 от обявлението. Консорциумът е обжалвал решението на възложителя по чл. 73 ЗОП пред КЗК, която е приела жалбата за допустима. Разгледала я е по същество, като от приложените писмени доказателства е установила съдържанието на договора за образуване на консорциума, подписването му само от представляващия консорциума, както и непредставянето на извлечения от трудовите книжки или еквиваленти удостоверяващи трудовия стаж на част от експертите, участващи в консорциума. Изложила е мотиви относно правилността на действията на комисията за отстраняване от участие на консорциума в процедурата и съответствието им с указанията към участниците, поради което е приела, че жалбата е неоснователна и я е оставила без уважение. Постановеното решение е правилно. Първият довод в жалбата, че КЗК правилно е приела, че е необходимо представянето на решение на съдружниците, изискуемо се по чл. 15, ал. 2, т. 9 от договора за консорциум, но такова не се изисква от възложителя, поради което той е неправилно отстранен, е неоснователно. Приложеният договор за консорциум сключен между дружеството с ограничена отговорност и едноличния търговец сочи на нормите на чл. 275 и 276 ТЗ във връзка с чл. 357 и сл. ЗЗД. Според чл. 15, ал. 2, т 9 от договора общото събрание взема решения за участия в конкурси по ЗОП и процедури за възлагане на обществени поръчки. В ал. 3 на същия чл. е записано, че решенията на общото събрание по всички въпроси (имат се предвид дванадесетте точки на ал. 2) се вземат с единодушно съгласие на всички съдружници. Според чл. 16 от договора консорциумът се управлява и представлява от председателя, като в ал. 2 е посочено, че съдружниците оправомощават председателя да представлява консорциума и да извършва дейностите, описани в девет точки на ал. 2 от същия член, сред които липсва заместване волята на съдружник при вземане на решение по чл. 15, ал. 2, т. 9 от договора. Не се спори, че за председател на консорциумът е избран Валери Врабчев, който е подписал офертата за участие в процедурата. При липсата на решение на общото събрание на съдружниците за участие в конкретната обществена поръчка, правилно е възприето от комисията по чл. 34 ЗОП, а и от КЗК, че няма валидна воля от страна на единия от съдружниците в консорциума за участие в обществената поръчка. Не е възможно само оправомощаването на представляващия дружеството с правата в чл. 16, ал. 2 от договора да замести волята на единия съдружник. След като липсва изразена воля за участие, то няма как да се представлява съдружник, като участник в обществената поръчка, без да има единодушно решение. Това е така защото гражданското дружество не е персонифицирано и с дружествения договор не се учредява нов правен субект. То не е юридическо лице, не е обособено като корпоративна структура с отделно имуществено единство и органи, а носител на правата и задълженията са самите съдружници. Във взаимоотношенията с третите лица, които са насочени към реализирането на общата стопанска дейност, участват отделните съдружници, а не самото дружество. След като няма воля на общото събрание за участие в конкретната обществена поръчка, няма как единия от съдружниците да участва в нея и да поема права и задължения като изпълнител. Неоснователно е и твърдението, че офертата като е подписана от представляващия консорциума е изпълнено и изискването на т. 7 от указанията към участниците. При липса на решение на общото събрание на съдружниците за участие в конкретната обществена поръчка представляващият не притежава представителна власт и правомощия от другия съдружник пред третите лица, за да се счита обвързан и другия съдружник от подадената оферта и клаузите на евентуално сключеният договор за изпълнение. Това е така, защото във взаимоотношенията си с третите лица, които са насочени към реализиране на общата стопанска дейност участват отделните съдружници, а не самото дружество, в случая консорциумът. Неоснователно е и следващото твърдение в жалбата, че възложителят не е поставил изискване за представяне на доказателства за трудов стаж, като е посочил и/или еквиваленти удостоверяващи проектантски трудов стаж. Впрочем жалбоподателят не оспорва факта, че за част от експертите, посочени като изпълнители на поръчката, не са представени такива доказателства. Вярно е, че според чл. 7, ал. 5 Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране е предвиден минимален изискуем трудов стаж по специалността за придобиването на пълна проектантска правоспособност, но нормата е променена. Въпреки промяната възложителят е поставил минималното изискване за доказване на трудовия стаж по специалността чрез извлечение от трудова книжка или друг документ еквивалентен на това доказателство. Според чл. 54, ал. 1 ЗОП при изготвянето на офертата участникът трябва да се придържа точно към обявените от възложителя изисквания. Като не е спазил това задължение консорциумът е нарушил материалното право, поради което правилно е бил отстранен от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 56 ЗОП. Неоснователно е и твърдението за допуснато нарушение от комисията по чл. 34 ЗОП на чл. 69а, ал. 4 ЗОП. От приложения протокол за работата на комисията се установява, че на втория етап от своята работа, преди отварянето на ценовата оферта -съдържанието на плик "Б"-предлагана цена, което е станало на 30.08.2010 г. в 10:00 часа, са присъствали представители на участниците и лично Валери Врабчев - представляващ консорциума. От данните се установява, че до оценка и класиране е допусната офертата само на един участник, а оценяването й е станало само по втори и трети показател относно показателите за срок на изпълнение и искан процент в аванс. Това е станало достояние на присъствалите представители на участниците. След това комисията е отворила и ценовото предложение в плик "Б" - съдържащ финансовото предложение. В конкретния случай в методиката за оценка на офертите не е имало изискване за оценка на техническото предложение, а само на двата показателя. Наведените нови твърдения в жалбата срещу решението на КЗК, относно офертата на участника обявен за изпълнител не следва да се обсъждат, защото няма предвидена възможност за допълване на жалбата с нови твърдения и факти, различни от първоначалните, и направени едва пред съда - аргумент от чл. 122а, ал. 1 ЗОП. По изложените съображения при постановяване на решението си КЗК не е допуснала твърдените в жалбата нарушения, а тя като неоснователна и недоказана ще следва да се отхвърли. Направеното искане от адвокат-пълномощника на жалбоподателя за присъждане на направените по делото разноски като неоснователно ще следва да се остави без уважение. Водим от горното, настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение