Решение № 7329 от 20.7.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на Българска Телекомуникационна компания ЕАД, представлявано от изпълнителния директор Н. Андреев, подадена чрез адв. Пачаманов, против решение 309/21.04.2022г., постановено по преписка КЗК-172/2022г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение D12663538/07.03.2022 г. на изпълнителния директор на "ЕСО" ЕАД, за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на телекомуникационни услуги за нуждите на Електроенергиен системен оператор /ЕСО/ ЕАД", в частта за обособена позиция 5 Осигуряване на резервирано решение за достъп до Интернет с включена услуга за превенция на потенциален DDoS от Scrubbing център /ОП 5/. С жалбата са наведени доводи, че решението на КЗК е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон и при съществени нарушения на съдопроизводствените правила - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 ЗОП, с основни твърдения, че в техническото предложение на Нетера ЕООД бланкетно са преписани изискванията от техническата спецификация на процесната поръчка, без да е формирано действително предложение на участника. Счита, че неправилно КЗК е приела, че техническото предложение на класирания на първо място участник покрива изискванията по т. 2.5 от техническата спецификация на ОП 5 да разполага със свързаност към минимум два Tier-1 доставчика. Твърди нарушение на разпоредбата на чл. 72, ал. 1 ЗОП, което Комисията неправилно е счела за неприложимо в дадения случай. Навежда оплакване, че КЗК, в нарушение на производствените правила, оставила без уважение неговото искане на БТК по чл.208, ал.1 от ЗОП за допускане на експертиза от вещо лице със специалност телекомуникационни мрежи. На последно място счита, че КЗК не се е произнесла по подробно изложените конкретни възражения и основания за отмяна на решението на възложителя за определяне на изпълнител и не е извършила дължимото проучване на преписката, съгласно чл.207 от ЗОП. С оглед горните твърдения касаторът формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени. Претендира присъждане на разноски по делото. В откритото съдебно заседание на ВАС, чрез процесуалния си представител адв. А. Пачаманов, касационният жалбоподател поддържа жалбата. Ответникът Изпълнителен директор на "Електроенергиен системен оператор" ЕАД, представляван от юрк. Ц.Иванова, в писмени бележки и в открито съдебно заседание на ВАС оспорва касационната жалба като неоснователна и моли за нейното отхвърляне. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът "Нетера" ЕООД, чрез процесуален представител адв. Желев в писмени бележки и в открито съдебно заседание взема становище за неоснователност на жалбата и моли за нейното отхвърляне, както и за присъждане на разноски. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима. Разгледана по същество е неоснователна. С атакуваното решение 309/21.04.2022г., постановено по преписка КЗК-172/2022г. на Комисията за защита на конкуренцията е оставена без уважение жалбата на Българска Телекомуникационна компания ЕАД , срещу решение D12663538/07.03.2022 г. на изпълнителния директор на "ЕСО" ЕАД, за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на телекомуникационни услуги за нуждите на ЕСО ЕАД", в частта по обособена позиция 5 Осигуряване на резервирано решение за достъп до Интернет с включена услуга за превенция на потенциален DDoS от Scrubbing център, открита с Решение F172532/23.12.2021 г. на възложителя. За да постанови посочения резултат Комисията приема, че при провеждане на възлагателната процедура и постановяване на процесния акт на възложителя за определяне на изпълнител на поръчката, не са допуснати противоречия с императивни норми на ЗОП, нито отклонения от задължителните изисквания към участниците и техните оферти, зададени с обявената документация за участие. В резултат извършения от органа по преразглеждането, задълбочен фактически и правен анализ на относимите обстоятелства, оплакванията на касатора са приети за неоснователни. Основните оплаквания на Българска Телекомуникационна компания ЕАД пред КЗК са насочени към класирания на първо място участник Нетера ЕООД и по- конкретно са свързани с техническото предложение на дружеството, което според жалбоподателя не съответствало на минималните изисквания на техническата спецификация на възложителя. Във връзка с тези оплаквания КЗК посочва, че комисията на възложителя е приела техническото предложение на Нетера ЕООД за съдържащо всички изискуеми документи и че предложението му за изпълнение на поръчката отговаря на изискванията на възложителя, поради това го е допуснала до отваряне на ценовото предложение. КЗК приема, че в жалбата БТК ЕАД, твърденията по отношение на техническото предложение на избрания за изпълнител участник са изведени общо, без посочване на конкретни факти от офертата му, чието съответствие с условията на възложителя се оспорва. Посочила е, че в представеното от Нетера ЕООД Приложение към предложение за изпълнение на обществената поръчка от стр. 16 до 20 участникът е направил предложенията си съобразно изискванията залегнали в т. 2 от техническата спецификация, касаещи обособена позиция 5. КЗК посочва също, че е налице съответствие с изискванията на т. З от техническите спецификации, което се установява от изложеното в стр. 21 -46 вкл. на Приложение към Предложение за изпълнение на обществената поръчка, където участникът подробно е изложил своя подход на действие. Освен това, налице е съответствието с изискването на т. З. 18 от спецификацията от което е видно приложеното детайлно описание на технологичното решение за DDoS защита на Level 3 (Lumen) в Документ, съдържащ информация относно предлаганият конкретен доставчик на DDoS защитата, описващ детайлно технологичното решение, който изрично се изисква от възложителя съгласно техническата спецификация. При така установените данни и след като е извършила преглед на представените по преписката доказателства и като съобразила горепосочените условия на възложителя, с оглед основните възражения в жалбата, КЗК приела последните за неоснователни. Отхвърлила е всички възражения на жалбоподателя, като развила правни съображения във връзка с това и потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя отхвърляйки жалбата като неоснователна. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и производствените правила и при съобразяване с материалноправните разпоредби, същото е правилно. Следва да бъде посочено, че в касационната жалба като касационни оплаквания са поддържат само част от доводите, изложени в жалбата на дружеството до КЗК, същите са намерили разрешение в оспореното решение. Неоснователни са поддържаните от касатора възражения за незаконосъобразност на решението на КЗК, предвид следното: Не намира опора в доказателствата по делото доводът в касационната жалба, че техническото предложение на "Нетера" ЕООД не отговаря на техническите изисквания по Техническата спецификация, касаещи обособена позиция 5, защото бланкетно са копирани изискванията от документацията за участие в това число и тези на спецификацията. Твърдяният порок не е налице, защото както бе посочено по-горе, обосновано помощният орган е установил, а възложителят - приел, че техническото предложение на "Нетера" ЕООД съдържа всички изискуеми документи и предложението му за изпълнение на поръчката отговаря на изискванията на възложителя. В т. 3.18 от Документацията за участие е посочено, че Изискванията по т. 3.18. се доказват посредством предоставяне на документ, съдържащ информация относно предлаганият конкретен доставчик на DDoS защитата, описващ детайлно технологичното решение". Видно от приложената по делото преписка такъв документ представен от класирания на първо място участник е налице, в размер на 6 страници и детайлно описва техническото решение на услугата на предлагания от него конкретен доставчик за DDoS защита Level 3 /Lumen/ съгласно изискванията на възложителя. В Техническите спецификации на цитирания по-горе документ участникът подробно е описал предоставяната услуга от предложения от Нетера" ЕООД доставчик на DDoS защита - Level 3 /Lumen/ за превенция на потенциален DDoS от Scrubbing център, както и че услугата е базирана на така наречената платформа Lumen Security platform DDoS Mitigation Services. Посочени са основите предимства на технологичното решение, измежду които скалируемост, глобално покритие и пиъринг, защита на първа линия, множество Scrubbing центрове, работещи в клъстър режим, от различен клас и с различно географско разпределение и т.н. Представени са диаграми, схема на работа на DDoS защитата, схема на обратен път на чистия трафик, онагледена е работата на системата за оповестяване на събитията в реално време при установяване на нетипичен трафик. В този смисъл Техническото предложение на участника Нетера" ЕООД е достатъчно детайлно и отговаря на изискванията по т. 3.18. от документацията за участие на възложителя, които не съдържат конкретни критерии за постигане на тази детайлизация относно технологичното решение по обособена позиция 5. Неоснователно е и второто оплакване в касационната жалба, че не е налице конкретно описание за наличие на действителна свързаност към два Tier-1 доставчика, поради което офертата на участника е непълна и в противоречие с изискванията на възложителя. Действително в т. 2.5. от Общите изисквания в Документацията на възложителя по ОП 5 е посочено, че: Участникът трябва да разполага със свързаност към минимум два Tier-1 доставчика и да е участник в BG Internet Exchange, като тези напречни връзки да са с капацитети минимум 10 Gbps всяка. Видно от документ Приложение към Предложение за изпълнение на обществената поръчка по ОП 5, на стр. 20, т. 2.5. "Нетера" ЕООД е посочило, че разполага със свързаност към минимум два Tier-1 доставчика и е участник в BG Internet Exchange, като тези напречни връзки са с капацитети минимум 10 Gbps всяка. Като допълнение, на стр. 16 от същия документ е приложено описание на текущото трафично състояние на връзките, входящи и изходящи с техните капацитети/скорости. Представени са графично основните международни маршрути на участника, освен описаните 3 автономни до централния международен хъб, които захранват Интернет услугите предоставяни от Нетера ЕООД. Уточнено е, че към тях не може да се свърже конкретна автономна система, затова в приложена таблица 2 са посочени и всички основни връзки на участника към неговите ъпстрийм провайдъри и Интернет ексченджи. На страница 18, в Таблица 2 са посочени всички доставчици на Нетера ЕООД, от които в категорията Tier-1 са следните доставчици на телеком услуги: ТАТА Сommunications, Telecom Italia Sparkle, GTT и Level 3 /Lumen/. В контекста на изложеното се установява, че твърденията на касатора за недоказаност на свързване към най- малко двама Tier-1 доставчика са неоснователни - в цитирания документ е налице конкретно описание за наличието на действителна свързаност към по-голям брой такива доставчици. Настоящият съдебен състав напълно споделя мотивите на КЗК във връзка с приемането за неоснователни на поддържаните и в касационната жалба оплаквания на Българска телекомуникационна компания ЕАД, че незаконосъобразно възложителят не е приложил разпоредбата на чл. 72, ал. 1 от ЗОП, като не е изискал подробна писмена обосновка за начина на формиране на цената от Нетера ЕООД, поради което не следва да ги преповтаря. КЗК е посочила практика на ВАС, която е трайна и непротиворечива по конкретния въпрос. Неоснователни са и възраженията на касатора за допуснато от органа по преразглеждане съществено нарушение на административнопроизводствени правила, предвид оставеното без уважение искане на оспорващия за допускане на експертиза. Съгласно чл. 208, ал. 1 от ЗОП, в производството пред КЗК се допускат освен писмени и устни доказателства и експертни становища, но наличните материали по преписката и предметът на спора не обуславят извод за необходимост от назначаване на такава в процесния случай. Твърдението не държи сметка, че КЗК има задължение да допуска събиране на доказателства, които са допустими и относими за изясняване на правния спор. Неоснователни са и твърденията в касационната жалба относно това, че КЗК не е обсъдила всички оплаквания и не е извършила проучване по преписката. По силата на чл. 207 от ЗОП, проучването на преписката обхваща обстоятелствата по жалбата. При така въведеното от законодателя ограничение, контролът за законосъобразност, осъществяван от КЗК, е ограничен от възраженията на жалбоподателя. Жалбоподателят е имал възможност, съобразно чл. 199, ал. 2, т. 6 от ЗОП, да изложи изчерпателно и конкретно възраженията и исканията си, с което да определи предмета на спора. Немотивирано и лишено от конкретика е изявлението, че участник в състезателната процедура не отговаря на поставените от възложителя изисквания, поради което и не дава основание за осъществяване на цялостен и задълбочен контрол на всички части от съответната оферта. При предприемане на такива действия, КЗК и съдът биха иззели правомощията на възложителя и биха провеждали самостоятелна процедура по оценка на офертите, което е недопустимо. С оглед горното съдът преценява като неоснователни всички възражения на касатора. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което касационната жалба против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 7 ЗОП, направеното искане от процесуалния представител на касатора за разноски по делото е неоснователно. Не следва да бъдат присъдени и исканите разноски от страна на процесуалния представител на ответника Нетера ЕООД , поради липса на доказателства за тяхното заплащане. Искането на процесуалния представител на ответната страна-възложител за присъждане на разноски, предвид чл. 143, ал. 3 от АПК, във вр. с чл. 228 АПК е основателно. Съобразно разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК и съгласно чл. 24 (ред. ДВ бр. 74 от 2021 г., в сила от 1.10.2021 г.) от Наредба за заплащането на правна помощ, за производството по настоящето дело следва да бъдат определени разноски в размер на 200 лв. Поради горното съдът намира, че касаторът следва да бъде осъден да заплати така посочената сума на "ЕСО" АД. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,