Решение № 1085 от 21.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 6492/2010 г.

Решение № 1085 от 21.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 6492/2010 г., I о., докладчик съдията Маруся Димитрова Производство по чл. 160, ал. 6 ДОПК и чл. 208 и сл. АПК. Касаторът "Ремстарс" ООД моли да бъде отменено решение № 627/22.03.2010 г. по адм. д. № 2044/2009 г. на Варненския административен съд в частта, с която е отхвърлена жалбата му против РА № 030900391/12.05.2009 г. на ТД на НАП-Варна в частта за непризнато право на приспадане на данъчен кредит и начислен ДДС, и в частта за разноските като неправилно. Поддържа, че са допуснати касационни основания необоснованост, нарушения на материалния и процесуалния закон. Подробни съображения излага в жалбата си и в писмена защита. Поддържа, че РА е нищожен, тъй като е издаден от некомпетентно лице. Моли жалбата против РА да бъде уважена или делото да бъде върнато за ново разглеждане, като му бъдат присъдени разноски. По жалбата на другата страна по съображения в писмен отговор поддържа, че е неоснователна. Втора касационна жалба е подадена от ДОУИ-Варна против решението в частта, с която РА № 030900391/12.05.2009 г. на ТД на НАП-Варна е отменен в частта за начислен ДДС 33 166,02 лв за периода м. 9 и 11.2008 г. и в частта на разноските като неправилно. Поддържа, че са допуснати касационни основания необоснованост, нарушения на материалния и процесуалния закон, подробни съображения излага в жалбата си. Моли жалбата против РА да бъде отхвърлена като му бъдат присъдени разноски. В дадения от съда срок не е подал възражение по първата касационна жалба, редовно призован не изпраща представител в съдебно заседание. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд, първо отделение, като прецени допустимостта на касационните жалби и изложените в тях отменителни основания по чл. 218 АПК, приема за установено следното: Касационните жалби са допустими и подадени в срок. С обжалваното решение административният съд е отменил РА № 030900391/12.05.2009 г. на ТД на НАП - Варна в частта, с която за м. 9 и 11.2008 г. на основание чл. 79, ал. 3 ЗДДС е начислен ДДС 33 166,02 лв и е отхвърлил жалбата в останалата й част. В мотивите си съдът е приел, че ревизията е започнала със заповед за възлагане на ревизия № 802293/27.10.2008 г., която е връчена на управителя на дружеството на 6.11.2008 г. Ревизията обхваща облагане по ЗДДС за периода 12.08.2005 г. - 31.12.2008 г. /съдът погрешно е посочил 2009 г., вместо 2008 г. в мотивите си/. Съдът изрично е посочил на коя страница от преписката се намира заповедта за определяне на компетентен орган, цитирал е заповедта на директора на ТД на НАП-Разград за овластяване на началник сектор "Ревизии и проверки" да възлага извършване на ревизии и да определя компетентен орган за съставяне на ревизионния акт. Обосновано съдът е приел, че РА е издаден от редовно овластен актосъставител, а възраженията за нищожност на РА са неоснователни. С РА не е признат данъчен кредит по фактури на ЕТ "Георги Апостолов" за периода м. 12.2005 г., м. 1 - 3.2006 г. на основание чл. 64, ал. 1, т. 2 ЗДДС (отм.) и чл. 55, ал. 6 ЗДДС (отм.), тъй като доставчикът не отразил фактурите в дневниците за продажба и справките-декларации до датата на дерегистрацията си по ЗДДС през 2007 г. и данъкът по фактурите не е начислен. Правилно съдът е приел, че в съдебното производство не е установено начисляване на данъка от доставчика, нито плащане на данъка по ДДС сметка на доставчика и чл. 64, ал. 2 ЗДДС (отм.) не е приложим. Обосновано съдът е приел позоваването на делото "Булвес" АД за неоснователно поради различие в хипотезите. Правилно съдът е отхвърлил позоваването на решение по дела С-439/2004 г. и 440/2004 г. на СЕО, които са неотносими към данъчното облагане през 2005 г. и 2006 г. преди приемането на Република България в Европейския съюз от 1.01.2007 г. Съдът е приел, че освен липсата на начисляване на данъка по доставките по делото не е установено и реалното осъществяване на същите. Доводът на касатора за допуснато съществено процесуално нарушение от съда на чл. 171, ал. 4 АПК като не са дадени указания да представи доказателства в подкрепа на твърденията си е основателен. С чл. 9, ал. 3 АПК е прогласено служебното начало като принцип за провеждане на съдебното производство по административни дела, като е възложено на съдът да указва на страните, че за някои обстоятелства от значение за решаване на делото не сочат доказателства, а по чл. 171, ал. 4 АПК съдът е задължен да дава указания на страните, че за някои обстоятелства от значение за делото не сочат доказателства. В случая при липса на фактически констатации в РА за липса на доставки съдът е приел, че не е доказано осъществяване на доставките по спорните фактури, което е допустимо по т. 4 от тълк. р. № 5/2004 г. на ВАС. По т. 4 от тълкувателното решение съдът може да откаже правото на приспадане на данъчен кредит на друго основание, различно от фактическото и/или правно основание в акта. Изводът на съда за недоказани осъществени доставки по фактурите е направен без да даде указания на страната, че следва да установи всички предпоставки за възникване на правото на данъчен кредит, при допуснато съществено процесуално нарушение на чл. 171, ал. 4 АПК и решението следва да бъде отменено в частта, с която е отхвърлена жалбата против РА в частта, с която не е признат данъчен кредит по фактурите на ЕТ "Георги Апостолов" от м. 12.2005 г. и м. 1 - 3.2006 г., като в тази част делото следва да бъде върнато на същия съд за ново разглеждане от друг състав. При новото разглеждане следва да се изпълни задължението на съда по чл. 171, ал. 4 АПК. Представеното с писмената защита решение от 18.03.2010 г. на Европейския съд по правата на човека също не съставлява основание за отмяна на процесното решение на административния съд, тъй като е постановено при участие на други страни и касае различна хипотеза. С РА не е признато право на приспадане на данъчен кредит за м. 2.2007 г. по две фактури на "Валекс груп" ЕООД на основание чл. 6 ЗДДС, тъй като не е установено да са осъществени доставки по фактурите. Съдът е приел, че протоколът за извършване на насрещна проверка е съставен на 21.04.2009 г. след приключване на ревизията на 13.03.2009 г. и не представлява годно доказателство. Искането за представяне на документи е изпратено на 11.03.2009 г. - след приключване на ревизията, когато ревизиращият орган не разполага с компетентност и не може да събира доказателства. Приел е, че не е посетен адреса за кореспонденция в София на дружеството, а също, че в обявленията на таблото по чл. 32 ДОПК не е посочен часът на поставяне и сваляне на обявленията. При тези пропуски съдът е приел, че констатацията в РА за липса на реални доставки по двете фактури е необоснована, но е оставил РА в тази част в сила, тъй като в производството пред съда не са представени доказателства за предаване на фактурираната ламарина - родово определена вещ, като е приел, че от факта на предаване на вещта би преминала собствеността върху нея в патримониума на получателя и ще е налице данъчно събитие по чл. 25, ал. 2 и 3 ЗДДС. В тази част решението също следва да бъде отменено, поради допуснато съществено процесуално нарушение на чл. 171, ал. 4 АПК от съда като не е дал указания на страните да представят доказателства в подкрепа на твърденията си. Неправилно съдът е приел, че по ДОПК има забрана за извършване на насрещни проверки и процесуални действия от органите по приходите след приключване на ревизията. По чл. 50, ал. 1 ДОПК протоколите, съставени от органа по приходите или служител при изпълнение на правомощията му е доказателство за извършените от и пред него действия и изявления, и установените факти и обстоятелства. В ДОПК няма изискване като в чл. 67, ал. 3 ДПК (отм.) насрещните проверки при други данъчни субекти за установяване на отделни факти и обстоятелства да се извършват само в рамките на данъчната ревизия. По чл. 45, ал. 1 ДОПК за извършване на насрещна проверка при трето лице има изискване да е започнало производство по този кодекс, но няма изискване производството да не е приключило. В Дял втори от ДОПК - чл. 127 са уредени отделни административни производства, като в глава ХV - Данъчноосигурителен контрол в чл. 110 - чл. 127 е уредено производството по извършване на ревизии и издаване на ревизионен акт като едно производство, поради което предвид чл. 45, ал. 1 ДОПК събирането на доказателства след приключването на ревизията преди да е издаден ревизионният акт е допустимо, а изводът на съда, че искането за представяне на доказателства до доставчика, протоколът за насрещна проверка от м. 4.2009 г. не са годни доказателства по делото противоречи на процесуалните правила. Ревизията е продължила до 13.03.2009 г. Изпратено е искане на 11.03.2009 г. за представяне на доказателства преди да е приключила ревизията. Събирането на доказателства след приключване на ревизията изрично е допустимо по чл. 155, ал. 3 ДОПК. Същественото е, че събраните допълнително доказателства следва да бъдат връчени на ревизираното лице, което в случая е изпълнено с прилагането им към преписката, копие от която дружеството е получил с ревизионния акт. Правилно съдът е приел, че процесуалните нарушения на процедурата по чл. 32 ДОПК не са основание за отмяна на РА, а е следвало да се съберат доказателства за осъществяване на доставката. В тази част решението също следва да бъде отменено, поради допуснато съществено процесуално нарушение на чл. 171, ал. 4 АПК от съда като не е дал указания на страните да представят доказателства в подкрепа на твърденията си. С РА е начислен ДДС за внасяне за м. 9 и 11.2008 г. на основание чл. 79, ал. 3 ЗДДС, върху стойността на констатирани липси по инвентаризационни описи, документирани с протоколи от 23.09.2008 г. и 5.11.2008 г., приобщени като доказателства в ревизията с протокол от 17.03.2009 г. Съдът правилно е приел, че няма пречки да се извърши инвентаризация на склада за строителни материали на дружеството, но тъй като протоколите са приобщени като доказателство по делото с протокол от 17.03.2009 г. - след приключване на ревизията на 13.03.2009 г. не съставляват годно доказателство за установени липси. Съдът е приел, че действията, извършени след изтичане срокът на ревизията са нищожни, по чл. 113, ал. 1, т. 2 и 3 и чл. 112, ал. 2 ДОПК органът възложил ревизията определя ревизиращите органи и срока на ревизията, като във времевите граници следва да бъдат извършени всички процесуални действия, а извършените действия след срока на ревизията са нищожни и събраните за тях доказателства не са годни доказателства по ДОПК. Този извод на съда няма опора в цитираните текстове. По чл. 50 ДОПК няма ограничение на възможността на органите по приходите да извършват проверки. По чл. 110, ал. 4 ДОПК изрично е предвидено, че за извършване на проверка не е необходимо изрично писмено възлагане. За проверки на трети лица в чл. 45 ДОПК е поставено изискване за допустимостта им, да е налице започнало производство по кодекса, без да е поставено изискване производството да не е завършило, нито какъв е вида на производството. След като в ДОПК не е поставено изискване протоколите да бъдат съставяни само в рамките на ревизията, както е в чл. 67, ал. 3 ДПК (отм.) във връзка с чл. 104 ДПК (отм.) изводът на съда, че протоколът за приобщаване на доказателства от 17.03.2009 г. не е годно доказателствено средство е незаконосъобразен. В тази част решението следва да бъде отменено, а делото следва да се върне на същия съд за ново разглеждане от друг състав, за обсъждане на доказателствата, относими към спора и решаване по същество. Решението като неправилно следва да бъде отменено, а делото следва да бъде върнато на същия съд за ново разглеждане от друг състав. По изложените съображения и на основание чл. 222, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, първо отделение,