Решение № 11121 от 3.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 4406/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК във вр. с чл. 166 от ДОПК. Образувано е по касационна жалба от Изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие /ДФЗ/, подадена чрез процесуален представител адв. Начев, срещу Решение 84/09.03.2021 г. по адм. д. 663/2020 г. по описа на Административен съд Стара Загора, с което е отменен издаден от него Акт за установяване на публично държавно вземане /АУПДВ/ 24/312/02906/3/01/04/01 с изх. 01-6500/8589#2 от 21.08.2020 г. В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на оспореното решение, поради неправилно приложение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че първоинстанционният съд неправилно е приел, че в хода на административното производство са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Излагат се съображения, че изводите на съда за допуснато нарушение на посочените в акта материално-правни разпоредби са погрешни и са довели до произнасяне на незаконосъобразно решение. По подробно изложени доводи в касационната жалба се претендира отмяна на обжалвания съдебен акт и потвърждаване на АУПДВ, както и присъждането на адвокатско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба ЕТ Тианна А. Стоянова, в представен писмен отговор изразява становище за неоснователност на подадената касационна жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на първо отделение, за да се произнесе, съобрази следното: Предмет на производството пред Административен съд Стара Загора е законосъобразността на АУПДВ 24/312/02906/3/01/04/01 с изх. 01-6500/8589#2 от 21.08.2020 г., издаден от Изпълнителния директор на ДФЗ, с който на А. Стоянова, действаща като ЕТ Тианна А. Стоянова, е определено подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 57 528,79 лв., представляващо част от получено плащане по Договор 24/312/02906 от 15.10.2014 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 312 "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" по програма от ПРСР 2007-2013 г. За да отмени оспорения административен акт, първостепенният съд е приел следното от фактическа и правна страна: На 15.10.2014 г. между ДФ Земеделие и ЕТ Тианна А. Стоянова е сключен Договор 24/312/02906 от 15.10.2014 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 312 "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" по програма от ПРСР 2007-2013 г., подкрепени от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони /ЕЗФРСР/. В приложение 1 към подписания договор, са посочени одобрените разходи по проекта в размер на 547 915,76 лв., като е предоставена безвъзмездна финансова помощ с първоначално одобрен размер от 383 525,28 лева, представляваща до 70 % от одобрените и реално извършени разходи. Безвъзмездната финансова помощ е предоставена във връзка с осъществяване на проект с ИД 24/312/0296 от 30.05.2013 г. - изграждане на къща за гости Тианна, находяща се в [населено място], община Мъглиж, област Стара Загора . На 02.02.2015 г. ползвателят е подал заявка за авансово плащане по която е изплатена субсидия в размер на 191 770,52 лева. На 13.10.2015 г. е подадена заявка за окончателно плащане, по която е изплатена субсидия в размер на 191 754,76 лева. Получената по договора субсидия е в общ размер на лева 383 525,28 лева. В периода 19.06.2019 г. - 28.06.2019 г. в присъствието на А. Стоянова е извършена извънредна проверка на място, резултатите от която са отразени в контролен лист, като са извършени и допълнителни административни проверки. В резултат от тях е констатирано неизпълнение на задължения съгласно одобрения с Договор 24/312/02906 от 15.10.2014 г. бизнес план, изразяващо се в това, че ползвателят не е реализирал заложените в бизнес плана стойности на приходи от услуги и не е изпълнил ангажимента за разкриване на работни места. Установено е средноаритметично изпълнение на бизнес плана в размер на 30,22 % от заложените в него приходи за три финансови години 2016 г., 2017 г. и 2018 г., като е прието, че същото съставлява нарушение на чл. 16, ал. 2 и чл. 46, ал. 1 и ал. 2 от Наредба 29/11.08.2009 г., както и на т. 4.12 и т. 4.18 от сключения договор, за което следва да бъде наложена санкцията по т. 30 от Приложение към раздел I Общи положения от Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 ЗПЗП по мерките от ПРСР 20072013 г./Правилата/. Констатирано е и неизпълнение на заложените в одобрения бизнес план параметри по отношение на устойчива заетост за същия период /три пълни финансови години 2016 г., 2017 г. и 2018 г./, като е установено, че са поддържани съответно 2,25, 3,17 и 3,00 /средно аритметично изпълнение за целия период 2,81/, при заложени в бизнес плана 4 нови работни места. Административният орган е приел, че същото съставлява нарушение на чл. 16, ал. 2 и чл. 2 от Наредба 29/11.08.2009 г., както и на т. 4.12 и т. 4.18 от сключения договор, за което неизпълнение е прието, че следва да се наложи санкцията по т. 18 от Приложение към раздел I Общи положения на Правилата. Процесния пред АС акт е издаден на основание чл. 27, ал. 3, ал. 5 и ал. 7 от ЗПЗП и чл. 162, ал. 2, т. 8 и т. 9 от ДОПК, с който, по подробно изложени съображения и съгласно разпоредбата на чл. 3, ал. 1 от Правилата е определено на ЕТ Тианна А. Стоянова, окончателно подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 57 528,79 лева. По делото е изслушано заключението на съдебно-счетоводна експертиза, която е кредитирана от съда като обективна и компетентно изготвена. При тази фактическа установеност първоинстанционният съд е приел, че оспореният АУПДВ е издаден от компетентен орган, в законоустановената форма, но при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в нарушение на материалния закон. Изложил е мотиви, че съгласно разпоредбата на чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП /ДВ. Бр. 51/2019, в сила от 28.06.2019 г./, дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, което представлява основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал.1, т. 1 9 от ЗУСЕСИФ, се установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от същия закон. Съответно в чл. 27, ал. 7 от ЗПЗП /ДВ бр. 51 от 2019 г., в сила от 28.06.2019 г./ е регламентирано, че дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради неспазване на критерии за допустимост, ангажимент или друго задължение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, извън основанията по ал. 6, се установява с издаването на акт за установяване на публично държавно вземане по реда на ДОПК. Предвид на цитираните разпоредби, съдът е обосновал е извод, че след изменението на ЗПЗП /ДВ, бр. 51/2019 г., в сила от 28.06.2019 г./, законът изрично разграничава случаите, в които дължимостта на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, се установява с решение за финансова корекция и с акт на установяване на публично държавно вземане. Изложил е мотиви, че по силата на чл. 27, ал. 7 от ЗПЗП издаването на АУПДВ е субсидиарно, когато не са налице основанията по чл. 70, ал. 1, т. 1-9 от ЗУСЕСИФ за налагане на финансова корекция. Приел е, че в конкретния случай, административното производство по издаване на оспорения АУПДВ е образувано и проведено при действието на горепосочените разпоредби, като съгласно константната съдебна практика на Върховния административен съд, заложените в бизнес плана параметри и финансови показатели са индикатори за изпълнение на одобрения проект, и непостигането им се субсумира в материалноправното основание по чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕСИФ. В тази връзка е изложил мотиви, че при констатирано неизпълнение на бизнес плана процесуалният ред за установяване на дължимостта на подлежащата на възстановяване БФП е по реда на чл. 73 от ЗУСЕСИФ, чрез издаване на решение за финансова корекция от Изпълнителния директор на ДФЗ. Първостепенният съд е обсъдил приложимостта на разпоредбата на пар. 12, ал. 1 от ПЗР към ЗИД на ЗПЗП /обн. ДВ, бр. 2 от 2018 г./, като е преценил, че мониторинговия период е изтекъл на 15.10.2019 г., а административното производство по издаване на процесния АУПДВ е образувано на 30.10.2019 г./след изтичане на мониторинговия период/, поради което в конкретния случай дължимостта на подлежащата на възстановяване БФП е следвало да бъде установена, чрез издаване на решение за финансова корекция по реда на чл. 73 от ЗУСЕСИФ. По отношение на материалната законосъобразност на оспорения АУПДВ, съдът е приел, че и двете констатирани нарушения неизпълнение на финансовите показатели от бизнес плана в приходната му част и неизпълнение на поетия ангажимент за устойчива заетост неправилно са квалифицирани като нарушения на т. 4.12 и т. 4.18 от договора, респективно на чл. 16, ал. 2 от Наредба 29/11.08.2008 г. Изложил е мотиви, че решаващият административен орган необосновано и в противоречие с материалноправните разпоредби е приел, че е налице основанието по чл. 46, ал. 1 във вр. с ал. 2 от Наредба 29/11.08.2008 г. за връщане на изплатената на ЕТ Тианна А. Стоянова финансова помощ, като незаконосъобразно с оспорения АУПДВ е определена като подлежаща на възстановяване сумата от 57 528,79 лева. Така постановеното решение е валидно, допустимо и правилно. Първоинстанционният съд е обсъдил всички доказателства по делото в тяхната съвкупност и съотносимост като е достигнал до обосновани правни изводи за незаконосъобразност на обжалвания АУПДВ. Спрямо релевантните и установени факти, съдът е основателно е приел, че обжалвания административен акт е издаден при допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Правилно административният съд е взел предвид факта, че оспореният АУПДВ 24/312/02906/3/01/04/01 с изх. 01-6500/8589#2 от 21.08.2020 г. е издаден след изменението на ЗПЗП, /ДВ, бр. 51/2019г., в сила от 28.06.2019 г./ и по - конкретно при действието на чл. 27, ал. 6, който препраща към прилагане на правилата и предвидения правен ред в ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 27, ал. 6 ЗПЗП /нова - ДВ, бр. 51 от 2019 г. в сила от 28.06.2019 г./ дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, което представлява основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, се установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от същия закон. Според ал. 7 на чл. 27 ЗПЗП също в сила от 28.06.2019 г. дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради неспазване на критерии за допустимост, ангажимент или друго задължение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, извън основанията по ал. 6, се установява с издаването на акт за установяване на публично държавно вземане по реда на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Противно на изложеното в касационната жалба, съгласно трайната съдебна практика на Върховния административен съд, непостигането на заложените финансови показатели в бизнес плана представлява неизпълнение на одобрените индикатори и е налице основанието по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ за извършване на финансова корекция. В този смисъл са налице множество, постановени от Върховния административен съд, четвърто отделение, съдебни решения: решение 5872/21.05.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. 11774/2019 г., решение 2709/19.02.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. 9703/2018 г.; решение 3184/28.02.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. 7468/2018 г.; решение 5040/04.04.2019 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. 4307/2018 г.; решение 5317/24.04.2018 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. 1945/2018 г.; решение 4933/03.04.2019 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. 4912/2018 г. и др. Във всички тях е прието, че в този случай е налице е материалноправната хипотеза на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ, която представлява основание за налагане на финансова корекция с издаването на решение по реда на чл. 73 от същия закон. Следователно, от гореизложеното може да се направи извод, че показателите, заложени в бизнес плана, представляват индикатори. В подкрепа на горното са и мотивите, изложени в решение 13796/06.11.2020 г. по адм. д. 12488/2019 г. на седмо отделение, според които: Индикаторът е нещо, което или чрез което се измерва осъществяването на одобрения проект. Проектът се одобрява при точно определени параметри инвестиционно намерение, което включва структура, стойност, източници на финансиране, място на извършване на инвестицията, и от друга страна - анализ на приходите и разходите след реализация на инвестиционния проект. Именно тези два компонента на инвестиционното намерение, които са същността на процесния проект, са мотивирали органа да одобри предоставянето на безвъзмездната помощ в процесния размер, защото чрез тях той е бил убеден, че проектът не само ще създаде сочената материална база, но и ще има принос за постигане на целите на оперативната програма. В процесния АУПДВ административният орган се позовава на неспазване от страна на ползвателя на ангажимент, поет със сключения с ДФ Земеделие договор за финансова помощ от 15.10.2014 г. В този случай съгласно чл. 27, ал. 7 ЗПЗП дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ се установява с издаването на АУПДВ по реда на ДОПК, но само ако не е налице основание по ал. 6 за издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 ЗУСЕСИФ. Предвид тази нормативна рамка следва да се приеме, че законодателят не е регламентирал в условията на алтернативност хипотезите, при които компетентният орган издава решение по чл. 73 ЗУСЕСИФ и АУПДВ по ДОПК, като не му е предоставил възможност да си избере кой акт да издаде, ако прецени, че фактите по спора могат да бъдат подведени както под материалноправното основание на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ, така и под материалноправното основание в съответната наредба, по реда на която се сключва договорът, регламентираща връщане на предоставената финансова помощ при неизпълнение на договора. В този контекст следва да се приеме, че хипотезите на издаване на два различни акта са регламентирани в условията на евентуалност и само когато липсват основанията за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 от ЗУСЕСИФ, се издава АУПДВ. Изричната и ясна регламентация в специалния закон на вида на акта, реда за издаването му и правните основания в различните хипотези не допуска нарушаването на тези разпоредби да бъде възприемано от съда като несъществено и невлияещо на законосъобразността на оспорения акт. В допълнение следва да се посочи, че в процесния случай е приложима именно новата разпоредба на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП /ДВ, бр. 51 от 2019 г., в сила от 28.06.2019 г./, тъй като производството по издаването на оспорения АУПДВ е започнало на 30.10.2019 г., видно от уведомителното писмо по чл. 26 от АПК за откриване на производството и съгласно чл. 25, ал. 3 АПК, а АУПДВ е издаден на 21.08.2020 г. Неприложим в случая е и § 12, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗПЗП, обн. ДВ, бр. 2 от 2018 г., според който започналите производства по издадените до датата на влизането в сила на този закон наредби по прилагането на мерките от ПРСР за периода 2007 - 2013 г. и на мерките и подмерките по чл. 9б, т. 2 от ПРСР за периода 2014 - 2020 г., се довършват по досегашния ред до изтичане на периода на мониторинг. Договорът за отпускане на финансова помощ е сключен на 15.10.2014 г. Съгласно пар. 1, т. 2 от Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова п8омощ мониторингов период за договорите, сключени преди 1 януари 2015 г., е пет години, считано от датата на сключването му. Въз основа на тези данни се установява, че мониторинговият период по сключения между бенефициента и ДФ Земеделие е изтекъл на 15.10.2019 г., т.е преди образуване на административното производство по издаване на оспорения административен акт. По изложените съображения и без да обсъжда останалите доводи по същедство на спора , настоящият състав намира ,че касационната жалба се явява неоснователна. Обжалваното решение като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. Разноски не следва да бъдат присъждани, тъй като такива не са поискани от ответника по касационната жалба. Предвид на изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, първо отделение,