Решение № 13390 от 25.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 10712/2012 г.

Решение № 13390 от 25.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 10712/2012 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от "Енерго Ремонт Строй" ЕООД срещу решение № 780 от 12.07.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-536/2012 г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспорения акт на възложителя и преписката да се върне за провеждане на нова процедура с указания за допускане до разглеждане на офертата на жалбоподателя. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата. Ответникът - кмета на Община Горна Малина, излага доводи за неоснователност на жалбата и прави искане обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Заинтересованата страна "Хидрострой София" ЕООД, не взема становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата и предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е ОСНОВАТЕЛНА. Производството по преписката е образувано във връзка с решение № 7303/23.05.2012 г., постановено от Върховния административен съд по адм. д. № 5354/2012 г., с което е отменено решение № 313/20.03.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК- 157/20.02.2012 г. и преписката е върната за ново произнасяне. Оспорването е във връзка с решение № 031/02.02.2012 г. на кмета на Община Горна Малина, с което е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Почистване, укрепване и оформяне профила на река Макоцевска в землището на село Горна Малина", открита с решение № 290/18.11.2011 г. При разглеждане на преписката след връщането от Върховния административен съд, Комисията за защита на конкуренцията е преценила като неоснователни доводи на жалбоподателя за незаконосъобразност на оспорения акт на възложителя. За да стигне до правен извод за законосъобразност на оспореното решение, КЗК е преценила като неоснователен довода на жалбоподателя относно действията на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите във връзка с дадената възможност за представяне на доказателства - декларация по чл. 47, ал. 1, т. 2 и т. 3 и ал. 2, т. 1, т. 3 и т. 4 от ЗОП по реда на чл. 68, ал. ал. 8 от ЗОП. КЗК е приела, че в представените декларации е необходимо точното посочване на дата, поради което представената декларация без посочена дата не е била редовна и е следвало да се даде възможност на участника да коригира представените доказателства за подбор. КЗК е приела, че представянето на декларация по чл. 47, ал. 1, т. 2 и 3 и ал. 2, т. 1, 3 и 4 от ЗОП с дата, след крайната дата за подаване на офертите, не дава основание за отстраняване на офертата на жалбоподателя. В тази връзка КЗК е пиела, че от представената повторно декларация е видно, че жалбоподателят отговаря, както на изискването на закона така също и на изискването на възложителя, доколкото е декларирал, че към датата 20.12.2011 г. не са налице обстоятелствата посочени в декларацията, тоест жалбоподателят е доказал по безспорен начин, че и към крайната датата за подаване на офертите 09.12.2011 г., той отговаря на минималните изисквания за допустимост. КЗК е приела, че в случая датираната по този начин декларация няма характер на новонастъпил факт, тъй като жалбоподателят единствено потвърждава, че дори и след подаването на офертата си, за него не са налице обстоятелствата посочени в декларация по чл. 47, ал. 1, т. 2 и 3 и ал. 2, т. 1, 3 и 4 от ЗОП. По тези доводи КЗК приела, това основание за отстраняване на жалбоподателя е незаконосъобразно и необоснована отстраняването на "Енерго Ремонт Строй" ЕООД от обществената поръчка, предмет на производството. КЗК е преценила като законосъобразен акта на възложителя, в частта относно отстраняването на жалбоподателя, поради липса на доказателства, че към крайната дата за подаване на офертите (09.12.2012 г.) е отговарял на изискването по т. III. 2.3 от Обявлението, а именно да разполага с ликвиден работен капитал за финансиране на работите в размер, под формата на пари в брой, гарантирана неотменима кредитна линия, отпусната от банка или друга приемлива форма на разполагаеми средства - в размер на не по-малко от 50 000 лева. КЗК е приела, че е недопустимо да се санира нередовност в съдържанието на документа, доколкото не е налице липсващ или формално нередовен документ. В този случай банката е удостоверила наличието на определен обем разполагаеми средства, но това удостоверяване е към датата на издаване на банковия документ т. е. не се удостоверява факт от миналото, а от настоящето. Предвид на тези изводи, КЗК е приела, че офертата правилно е била отстранена от участие в процедурата. По този решаващ мотив, Комисията за защита на конкуренцията е потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя. Настоящият състав счита, че обжалваното решение е постановено при допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, което дава основание за неговата отмяна. Производството, по което е постановено обжалваното решение е след връщане на преписката от състав на Върховния административен съд. С отменителното решение, състава на съда се е произнесъл по разгледаното в предходното производство основание за отстраняване на жалбоподателя. В това производство е прието, че комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите не е следвало да предлага за отстраняване офертата на жалбоподателя само на основание това, че е представил банков документ с дата по-късна от крайната дата за подаване на офертите. Съдът е приел, че след като не е налице единственото разгледано от КЗК основание за отмяна, преписката следва да се върне със задължителни указания за произнасяне по всички доводи релевирани в производството по преразглеждане на акта на възложителя. В съответствие с тези указания, които са задължителни за Комисията за защита на конкуренцията на основание чл. 224 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, след връщане на преписката КЗК е следвало да се произнесе само по неразгледаните основания за отмяна на оспорения акт на възложителя. При новото разглеждане на преписката, КЗК е приела, че представянето на декларация по чл. 47, ал. 1, т. 2 и 3 и ал. 2, т. 1, 3 и 4 от ЗОП с дата, по-късна от датата до която е следвало да се подават офертите, не дава основание за отстраняване на офертата на жалбоподателя, поради което оспореното решение на възложителя в тази част е преценено като незаконосъобразно. С оглед дадените задължителни указания в отменителното решение на Върховния административен съд, проверката за законосъобразност на оспорения акт на възложителя е следвало да се ограничи само по отношение на това възражение. В нарушение на процесуалните правила, Комисията за защита на конкуренцията отново е разгледала и другото основание за отстраняване, а именно акта на възложителя, в частта относно отстраняването на жалбоподателя, поради липса на доказателства, че към датата на подаване на офертите - 09.12.2011 г., е отговарял на изискването по т. III. 2.3 от Обявлението - да разполага с ликвиден работен капитал за финансиране на работите в размер, под формата на пари в брой, гарантирана неотменима кредитна линия, отпусната от банка или друга приемлива форма на разполагаеми средства - в размер на не по-малко от 50 000 лева. С решаващите мотиви на обжалваното решение Комисията за защита на конкуренцията отново приема, че в тази част решението на възложителя е законосъобразно и само на това основание жалбата е отхвърлена. По този начин КЗК е излязла от предмета на проверката, който е следвало да осъществи съобразно задължителните указания, дадени в отменителното решение на Върховния административен съд. Освен това е пререшила въпрос, по който Върховния административен съд се е произнесъл с влязлото в сила решение № 7303 от 23.05.2012 г. Изводите на съда по отношение на това основание за отстраняване на офертата на жалбоподателя се ползват със сила на пресъдено нещо и не могат да бъдат предмет на ново обсъждане от Комисията за защита на конкуренцията, още по-малко КЗК може да постанови решение, с което да достигне отново до правни изводи, различни от тези, до които е стигнал състава на Върховния административен съд в решение, постановено при осъществяване на редовен инстанционен касационен контрол. С оглед на тези доводи и като се съобрази с влязлото в сила решение на Върховния административен съд, настоящият състав счете, че обжалваното решение, с което е потвърден акта на възложителя е неправилно. В хода на производството по преразглеждане на акта на възложителя не са установени основания за отстраняване на офертата на жалбоподателя. В производството по адм. д. № 5354/2012 г. Върховния административен съд е приел, че комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите неправилно е предложила за отстраняване участника "Енерго Ремонт Строй" ЕООД, поради представяне на банкова референция с дата, по-късна от крайната дата за подаване на офертите. С обжалваното решение, Комисията за защита на конкуренцията е приела, че представяне на декларация по чл. 47, ал. 1, т. 2 и 3 и ал. 2, т. 1, 3 и 4 от ЗОП с дата, по-късна от датата до която е следвало да се подават офертите, не дава основание за отстраняване на офертата на жалбоподателя. При това положение оспорения акт на възложителя, с който е възприето становището на помощната комисия, е незаконосъобразен и следва да бъде отменен. Преписката следва да се върне на възложителя за провеждане на нова процедура от етапа проверка за съответствие на офертата на жалбоподателя с изискванията на възложителя. При новото провеждане на процедурата възложителят следва да се съобрази със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона дадени с решение № 7303 от 23.05.2012 г., постановено от състав на Върховния административен съд по адм. д. № 5354/2012 г., както и с указанията, дадени с обжалваното решение № 780 от 12.07.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-536/2012 г. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 2 и чл. 222, ал. 1 от АПК, приложими на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение