Решение № 17274 от 29.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14648/2011 г.

Решение № 17274 от 29.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14648/2011 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по четири жалби срещу Решение № 1356/06.10.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-996/997/1019/1027/2011 г., подадени от:

1. "МАГ Адвъртайзинг" ООД, гр. Варна, представлявано от Константин Димитров Манолов - управител.

1. "Консорциум Дакс и партньори", /създадено с договор за учредяване на консорциум от 28.05.2011 г., между "Фондация за регионално развитие", гр. Видин, представлявано от изп. директор Адриан Александров, СД "Ни плюс-Макаров и си-е", гр. София, представлявано от Светлана Тихова, "АЕДА" ООД, гр. София, представлявано от Галя Рачева и "Тафпринт" ООД, гр. Пловдив, представлявано от Димитър Тафков/, чрез процесуалния представител - адв. Николай Налбантов - САК.

1. "Софпринт Груп" АД, гр. София, представлявано от Светла Борисова Костова.

1. "Юрапел Комюникейшънс" ООД, гр. София, представлявано от Илияна Неделчева-Димитрова.

С оспореното решение КЗК е:

1. оставила без уважение жалбата на "Софпринт Груп" АД срещу Решение № РД-16-910 от 16.08.2011 г. на министъра на икономиката, енергетиката и туризма за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изготвяне и разпространение на нискобюджетни рекламно-информационни материали" по 13 обособени позиции, открита с Решение № РД-16-459 от 28.04.2011 г. на възложителя в частта му по обособени позиции от 1-ва до 9-та.

1. оставила без уважение жалбата на "Маг Адвъртайзинг" ООД срещу Решение № РД-16-910 от 16.08.2011 г. на Министъра на икономиката, енергетиката и туризма за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изготвяне и разпространение на нискобюджетни рекламно-информационни материали" по 13 обособени позиции, открита с Решение № РД-16-459 от 28.04.2011 г. на възложителя в частта му по обособена позиция 1.

1. оставила без уважение жалбата на Консорциум "Дакс и партньори" срещу Решение № РД-16-910 от 16.08.2011 г. на Министъра на икономиката, енергетиката и туризма за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изготвяне и разпространение на нискобюджетни рекламно-информационни материали" по 13 обособени позиции, открита с Решение № РД-16-459 от 28.04.2011 г. на възложителя в частта му по обособени позиции 1 и 6.

1. оставила без уважение жалбата на "Юрапел Комюникейшънс" ООД срещу Решение № РД-16-910 от 16.08.2011 г. на Министъра на икономиката, енергетиката и туризма за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изготвяне и разпространение на нискобюджетни рекламно-информационни материали" по 13 обособени позиции, открита с Решение № РД-16-459 от 28.04.2011 г. на възложителя.

1. оставила без разглеждане искането на "Маг Адвъртайзинг" ООД за присъждане на направените в производството разноски.

1. оставила без разглеждане искането на Консорциум "Дакс и партньори" за присъждане на направените в производството разноски.

По допустимостта на производството КЗК е приела следното:

Жалбите на "Софпринт Груп" АД, "Маг Адвъртайзинг" ООД и Консорциум "Дакс и партньори" са подадени в законния срок и са допустими.

По допустимостта на жалбата на "Юрапел Комюникейшънс" ООД е приела, че "Юрапел Комюникейшънс" ООД е подало оферта за участие в процесната обществена поръчка по всички обособени позиции и следователно по силата на чл. 120, ал. 4, т. 3 от ЗОП има правен интерес от обжалване на решението за избор на изпълнител по всички обособени позиции. Жалбата е подадена от надлежна страна пред надлежен орган. По отношение на едно от твърденията, изложени в нея, а именно, че незаконосъобразно са допуснати до по-нататъшно участие в процедурата определени участници - "Маг Адвъртайзинг" ООД по втора и по десета обособена позиция, "Софпринт Груп" АД по 11-та и 13-та обособена позиция, "Бранд Ню Айдиъс" ЕООД по първа, втора, четвърта, пета, шеста, седма, осма, девета, десета, дванайста обособена позиция, Консорциум "Дакс и партньори" по девета обособена позиция, предвид, че не са попълнили коректно Приложение 2 - Техническа оферта в частта му относно "време за реакция", следва да се посочи, че същото е недопустимо. Видно от обжалвания административен акт, "Юрапел Комюникейшънс" ООД е класирано на по-предно място по посочените обособени позиции на обществената поръчка в настоящата процедура от участниците, чието допускане до участие обжалва. Съгласно съдебната практика и практиката на КЗК, правото на жалба за участника "Юрапел Комюникейшънс" ООД се простира до оплаквания, свързани с допустимостта и оценяването на офертата на класирани на по-предно място участници и законосъобразното оценяване на неговата оферта. Допустимостта на оферти, класирани на по-ниски позиции не рефлектира пряко и непосредствено върху правната сфера на класираните на по-горни позиции участници и следва да се обсъждат само тези оплаквания, които са във връзка с причината за допускането на получилите по-голям от жалбоподателя резултат. В този смисъл с оглед на установената липса на правен интерес за жалбоподателя относно допустимостта на офертата на горепосочените участници за съответните обособени позиции на обществената поръчка, твърдението следва да се остави без разглеждане. По отношение на другите твърдения в жалбата - същата е подадена в законоустановения 10-дневен срок за обжалване, считано от 17.08.2011 г., и е процесуално допустима.

Разгледала е по същество жалбите и е приела, че те са неоснователни, по следните съображения:

"Софпринт Груп" АД оспорва като незаконосъобразен процесния акт на възложителя в частта му по обособени позиции от първа до девета, по които е отстранено от участие в процедурата, и по-конкретно мотивите на комисията, послужили за отстраняването му, а именно, че "не са представени всички изискуеми от възложителя документи", т. к. не е доказана за всеки езиков редактор - native speakers - националността му съобразно езика, на който ще се извършва преводът. Твърди, че само в протокол 2 от дейността на комисията същата тълкува и по този начин изменя условията за участие в процедурата, като изисква относно изброените редактори документ, удостоверяващ националността на същите, съобразно езика на който ще извършват преводи. Подобно изискване не е поставено нито в документацията, нито е давано разяснение на понятието "native speakers".

КЗК счита изложеното твърдение за неоснователно. "Софпринт Груп" АД, правилно е отстранен от участие в процедурата на посоченото правно основание и съобразно изложените мотиви по обособени позиции от 1-ва до 9-та. Участникът е отстранен от процедурата по обособени позиции от първа до девета, поради това, че липсват документи за доказване на националността на предложените от него езикови редактори - native speakers на езици японски, румънски, фински, датски, норвежки, холандски и корейски, китайски, гръцки език съобразно езика, на който ще се извършва превода. Представените документи за предложените езикови редактори за тези езици доказват българска националност, поради което комисията, респективно възложителя приемат, че не е изпълнено изискването на възложителя по т. 8.3 на т. 8, раздел IV "Необходими документи" от документацията за участие относно възможност за работа на преводачи и езикови редактори - native speakers за работа по посочените езикови версии.

Следва да се отбележи, че жалбоподателят не оспорва, че предложените от него езикови редактори native speakers за съответните езици са с българска националност, за което той прилага документи, доказващи националността им. Същият оспорва това, че комисията, респ. възложителя не приема предложените от него редактори за отговарящи на минималните изисквания на възложителя съгласно обявлението и документацията, поради това, че в тях не се съдържа изискване за доказване на националност на предложените езикови редактори съобразно езика, на който ще се извършва превода.

В случая, КЗК счита, че е налице ясно формулирано минимално изискване относно езиковите редактори и конкретно посочени документи, с които същото изискване да се докаже пред комисията в процедурата. Съгласно т. III. 2.3. на обявлението и т. 8.3. на раздел IV. "Необходими документи" от Указанията към участниците на Документацията минимално изискване относно техническите възможности на всеки участник е наличие на минимум един езиков редактор - native speakers за всеки от изискуемите съгласно Техническата спецификация езици и предвид позицията, за която кандидатства, а именно български, английски, немски, френски, руски, испански, китайски, японски, гръцки, румънски, италиански, полски, фински, иврит, датски, норвежки, чешки, словашки, холандски, унгарски, корейски, като за всяка обособена позиция има предвидени различни езикови версии (т. 2.4. от Фактическата обстановка).

Възложителят е поставил определящо изискване към представения от всеки участник езиков редактор, а именно същият да бъде "native speakers" за съответния език, на който ще се изготвя езикова версия на рекламните материали според обособената позиция. Значението на думата е общоизвестно, КЗК счита, че изискването езиковите редактори да бъдат "native speakers" на езиците, на които ще са съответните версии няма нужда от изрична дефиниция от възложителя, тъй като очевидно става въпрос за лице, което говори на роден (майчин) език. С оглед на изложеното поставеното минимално изискване за деклариране на поне един езиков редактор "native speakers" на съответната езикова версия е ясно, т. е. езикът на версията на рекламния материал по съответната позиция следва да бъде роден език за предложения от участника езиков редактор.

В документацията и обявлението възложителят е предвидил наличието на качеството на езиковите редактори - да са "native speakers" да се докаже с документ за доказване на националност (т. III. 2.3. на обявлението и по т. 8.3 на т. 8, раздел IV "Необходими документи" от документацията). В разяснение с изх. № 10-00-58 от 09.05.2011 г., дадено от възложителя на основание чл. 29 от ЗОП и станало част от документацията относно това какви документи ще могат да бъдат представени за доказване на националност е отговорено, че могат да бъдат представени документи по избор, като са изброени следните: копие на лична карта, копие на удостоверение за раждане, копие на кръщелно свидетелство, копия или оригинали на други документи, издадени от органите на държавата, чийто гражданин е съответния редактор и доказващи неговата националност; декларация от съответния езиков редактор относно неговата националност; други документи, съдържащи доказателства за националността на редактора. С оглед на това КЗК счита, че е ясно условието на възложителя документите, които участниците представят за предложените от тях езикови редактори да доказват националност съобразно езика, на който ще бъде преведена езикова версия, на която ще бъдат редактори. КЗК не смята, че комисията за провеждане на процедурата тълкува и по този начин изменя условията за участие в процедурата, като изисква относно изброените редактори документ, удостоверяващ националността на същите, съобразно езика на който ще извършват преводи. Тя само прилага влезлите в сила изисквания на обявлението и документацията.

Ако за "Софпринт Груп" АД е съществувала неяснота относно дефинирането на изискването към езиковите редактори - да бъдат "native speakers" на езиците, на които ще има версии по съответните позиции или несъгласие с поставеното условие, същият е могъл да се възползват от предоставените в закона възможности - да искат разяснение от възложителя на основание чл. 29 от ЗОП или да обжалва решението за откриване и одобрените с него условия на обявлението и документацията.

По отношение на твърдяното от жалбоподателя противоречие между конкретно разяснение с писмо с № 10-00-58 от 09.05.2011 г. относно това, че приоритетният критерий за възложителя е образованието и квалификацията на редакторите, а не националността, разяснение с вх. № 26-00-76 от 20.05.2011 г., в което е даден положителен отговор на въпрос дали може да участва редактор с получена образователно-квалификационна степен магистър "Славянска филология" може да послужи като доказателство за доказване на професионален опит на "native speaker" с немска националност за редакция на немските езикови версии на рекламно-информационните материали и действията на комисията, КЗК счита, че такова не е налице.

Възложителят е поставил изискване към участниците да представят следните документи за предложените от тях езикови редактори "native speakers", а именно данни за лицето - име, документ за доказване на националност, диплом в областта на филологическите науки или доказан професионален опит - минимум 3 години като текстови редактор, автобиография.

С писмо с изх. № 10-00-58 от 09.05.2011 г. е пояснено какви документи ще се приемат от възложителя за доказване на националност, както и това, че образователно-квалификационна степен "бакалавър" е достатъчна за покриване на изискването за диплом в областта на филологическите науки. С писмо с изх. № 26-00-76 от 20.05.2011 г.: на въпрос това дали получена образователно- квалификационна степен магистър "славянска филология" може да послужи като доказателство за доказване на професионалния опит на native speaker с немска националност за редакция на немски езикови версии на рекламно-информационни материали, възложителят отговаря положително. Пояснява се, че възложителят е поставил изискване за диплома в областта на филологическите науки и доказан професионален опит минимум 3 години като текстови редактор, без да е упоменал, че тази диплома следва да бъде за конкретния език, на който ще бъде осъществяван съответния превод.

Предвид поставените изисквания към необходимите документи за езиковите редактори "native speakers" може да се заключи, че няма противоречие, доколкото възложителят иска съответните редактори да са с националност, предопределяща родният им език, да е езика съобразно езиковите версии на съответните рекламни материали и по образование филолог, независимо от образователно-квалификационната степен или това, че е завършил например английски, немска и т. н. филология. Не е определящо за него и не се изисква дипломата за висше образование по съответната филология да бъде за конкретния език, на който ще бъде осъществяван съответния превод. В настоящия случай комисията е спазила законовите разпоредби на чл. 68, ал. 8 от ЗОП, като е предоставила възможност на "Софпринт Груп" АД при констатираните нередовности и липси относно представените за текстовите редактори - "native speakers" документи за по подбор (т. 7.2.1. на Фактическата обстановка), да представи допълнително изискуемите документи, а за текстовите редактори, за които представените лични карти, доказват българска националност, а са предложени като "native speakers" за английски, немски, испански, френски, полски, италиански, словашки, чешки, китайски, гръцки език е дадена и възможността участникът да посочи друг текстови редактор за съответната езикова версия с всички изискуеми, съгласно документацията за участие в процедурата документи. Видно от допълнително представените документи от същият за native speakers на японски, румънски, фински, датски, норвежки, холандски и корейски, английски, немски, испански, френски, полски, италиански, словашки и чешки, китайски и гръцки език, отново са представени документи за националност, които не доказват националност съобразно езика, на който ще се извършва превода, а българска (т. 7.3.1. от Фактическата обстановка).

С оглед на изложеното и предвид, че за позиция от 1-ва до 9-та ще има материали в езикови версии на всички от горепосочените езици, а за тях има предложени езикови редактори "native speakers", за които не е доказана националността съобразно съответния език на превода, а българска, КЗК счита, че жалбоподателят правилно е отстранен от участие на посоченото в процесния акт основание по позиции от 1-ва до 9-та.

По отношение на твърдението на "Маг Адвъртайзинг" ООД, че не е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата по обособена позиция 1 на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП, доколкото не е била налице хипотезата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП по отношение на предложената от участника цена за съответната позиция, КЗК счита за неоснователно.

Жалбоподателят счита, че преценката кое предложение се явява по-благоприятно по смисъла на чл. 70, ал. 1 от ЗОП е поставено в зависимост от критерия за оценка, а не от показателите, формиращи го като стойност. В тази връзка твърди, че по отношение на критерия "икономически най-изгодно предложение" преценката за благоприятност спрямо останалите предложения може да бъде направено единствено въз основа на резултатите от оценяването на всички показатели като съвкупност, а не на един от тях. В настоящия случай, комисията е изискала на основание чл. 70, ал. 1 от ЗОП писмена обосновка на предложената от жалбоподателя цена по обособена позиция 1, при критерий за оценка "икономически най-изгодна оферта", един от показателите, които го формират - П3 е предложена цена. КЗК не споделя логиката, изложена в жалбата на "Маг Адвъртайзинг" ООД, че в настоящия случай благоприятността на неговото предложение спрямо средната стойност на съответните предложения в останалите оферти следва да се вземе предвид по отношение на комплексната оценка. В разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП се визира "предложение, което в зависимост от избрания критерий по чл. 37, ал. 1 е с 30 на сто по-благоприятно от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти". Под предложение в зависимост от избрания критерий по чл. 37, ал. 1 от ЗОП следва да се разбира в случай, че критерият за оценка е най-ниска цена -предложената от участника цена, която е по-ниска с повече от 30%, а в случай, че критерият е "икономически най-изгодна оферта" - предложение по всеки един от заложените показатели, което има стойностно измерение и може да се определи процента на неговата благоприятност спрямо средната стойност на съответните предложения в офертите на останалите участници. Резултатът от оценяването като съвкупност при икономически най-изгодна оферта, не е предложение по смисъла на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, а комплексна оценка, формирана на база точките, които е присъдила комисията за провеждане на процедурата, прилагайки методиката за оценка.

С оглед на изложеното КЗК счита, че по отношение на предложената от "Маг Адвъртайзинг" ООД цена по обособена позиция 1, която подлежи на оценяване по показател П3 при критерий за оценка "икономически най-изгодна оферта", комисията правилно е решила да изиска обосновка за предложението на участника, което е с 30 на сто по-благоприятно от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти.

Видно от т. 7.7.1 от Фактическата обстановка по позиция 1 "Маг Адвъртайзинг" ООД е с предложение от 164 000 лв., при ценови оферти на останалите 4-ма участника, както следва: "Бранд Ню Айдиъс" ЕООД - 291 920 лв., "Юрапел Комюникейшън" ООД - 316 500 лв., ДЗЗД "Еуро Принт Юнайтед" - 358 400 лв. и Консорциум "Дакс и партньори" -216 800 лв. Средната цена на предложенията на останалите участници е 295 907. За да се сметне процентното съотношение, с което предложената цена на проверявания участник е по-благоприятна от средния тази в останалите предложения по формулата, следва да се приложи формулата ((х-у)/х) х 100, където х - средна стойност на останалите офертни предложения и у -предложената от проверявания участник цена. След заместване се получава ((295 907 - 164 000)/295 907) х 100=44.58% е по-благоприятно предложението на жалбоподателя относно цената по обособена позиция 1. С оглед на това, КЗК счита, че комисията за провеждане на процедурата законосъобразно е приложила чл. 70, ал. 1 от ЗОП и е изискала писмена обосновка на предложената от участника цена за позиция 1.

По отношение на твърдението в жалбата на "Юрапел Комюникейшънс" ООД, че комисията за провеждане на процедурата е следвало да отстрани от участие "Ламбаджиев Стандарт" ООД по Обособена позиция № 1, 2, 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13, "Маг Адвъртайзинг" ООД за обособени позиции № 1, 2, 3, 4, 5, 6, 9, 10, "Софпринт Груп" ООД за обособени позиции № 11, 12, 13, "Бранд Ню Айдиъс" ЕООД за обособени позиции № 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, Консорциум "Дакс и партньори" за обособени позиции № 1, 2, 4, 5, 6 и 9, Консорциум "Комит - Транслигва" за обособени позиции № 4 и 5 поради това, че не са оферирали коректно "време за реакция" за изпълнение на цялото количество рекламно-информационни материали по отделните позиции, което е съществено нарушение в процедурата, КЗК счита за неоснователно.

В случая основателността на твърдението, следва да се проверява само за участниците, които по съответните обособени позиции са класирани на по-предно място от жалбоподателя.

Съгласно документацията участниците следва да представят предложенията си относно "Време за реакция" в Приложение 2, което представлява образец на техническата оферта. Съгласно образеца в таблична форма участниците следва да представят информация относно материалите, които ще отпечатва и доставя по всяка обособена позиция. В последната графа участниците трябва да предложат минимално време за реакция, като е пояснено, че това е срок за изпълнение в работни дни, считано от датата на одобрение на представения проект за съответния рекламен материал (срок за отпечатване на цялото количество рекламни материали). Видно от образеца, участникът следва да посочи относно минималното време за реакция за всеки материал конкретен срок за всяка езикова версия при посочен тираж. В разяснения по документацията с изх. № 26-00-76/20.05.2011 г., станали задължителни за участниците и комисията за провеждане на процедурата, възложителят е указал относно запитване дали по позициите, съдържащи повече от един вид рекламен материал (тема, език, формат при торбичките) следва участникът да представи срок за изработката на цялото количество еднородни рекламни материали (по дадена тема, реализирана на определен език), че се изисква срок за изработката на цялото количество еднородни рекламни материали по позициите, съдържащи повече от един вид рекламен материал.

В случая видно от техническите спецификации на документацията по обособени позиции от 1-ва до 9-та следва да се представят повече от една езикови версии на рекламните материали, по някои от обособените позиции следва да се представят освен в различни версии и на различна тематика рекламни материали (позиции, 1, 2, 4 и 6) или различни разновидности на тези материали (например по позиции 11, 12 и 13 следва да се представят три вида - банери, папки и листовки). Предвид образеца, съгласно който следва да се оферират предложенията на участниците относно срока, както и с оглед последвалите разяснения по документацията от възложителя може да се заключи, че участниците следва да представят срок за изработката на цялото количество рекламни материали по позицията, срок за цялото количество еднородни рекламни материали по позициите, съдържащи повече от един вид рекламен материал, както и отделен срок за всяка една езикова версия. Същевременно възложителят е заложил в методиката като показател за оценяване на офертите по всички обособени позиции П2 "Време за реакция" с максимална стойност от 10 точки, който се изчислява по формула (минимално време за реакция)/ (време, предложено от участника) х 10. Посочено е, че минималното време за реакция е срокът за изпълнение в работни дни, считано от датата на одобрение на представения проект за съответния рекламен материал (срок за отпечатване на цялото количество рекламни материали). За да се приложи формулата за оценка на офертите на участниците по този показател за всяка обособена позиция следва да има предложен срок за отпечатване на цялото количество рекламни материали за обособената позиция.

В случая, видно от техническите оферти на участниците, които се твърди, че следва да бъдат отстранени, същите са предложили срокове за всяка една от езиковите версии, на които ще се отпечатва рекламният материал, а някой са оферирали срокове за материалите по теми и езикови версия ( за всяка тема във всяка езикова версия) или отделен срок за отпечатването на всеки различен вид рекламен материал в заложения тираж (т. 5. от Фактическата обстановка). КЗК не намира, че участниците "Маг Адвъртайзинг" ООД по позиции 1, 3, 4, 5, 6 и 9, "Софпринт Груп" АД по позиция 12, Консорциум "Комит Транслингва" по позиции 4 и 5, "Ламбаджиев Стандарт" ООД по позиции 1, 2, 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13, "Бранд Ню Айдиъс" ЕООД по позиции 3, 11, 13 и Консорциум "Дакс и партньори" по позиции 1, 2, 4 и 5 са оферирали некоректно своето предложение, доколкото същите са спазили образеца на Техническата оферта и са се водили от указания на възложителя, дадени с посоченото разяснение във връзка със срока за изпълнение при позиции с еднородни рекламни материали. С оглед на това и предвид, че правилното прилагане на методиката по показател П2 изисква стойност относно срок за отпечатване на цялото количество рекламни материали за съответната позиция, КЗК счита, че комисията законосъобразно се е възползвала от предвидената в закона възможност по чл. 68, ал. 11 от ЗОП, като е изискала разяснение във връзка с това кой от всички предложени срокове от съответните участници за съответните теми и езикови версии е общ за изпълнение на цялото количество рекламни материали по съответната позиция.

В случая дадените от участниците разяснения по никакъв начин не изменят предложения от тях срок, доколкото всеки един от тях в отговора си до комисията е посочил най-дългия предложен по съответната позиция срок като общ срок за отпечатване на цялото количество рекламни материали по съответната позиция.

Консорциум "Дакс и партньори" дава следните разяснения относно общия срок за изпълнение на цялото количество рекламно-информационни материали по обособените позиции на всички изискуеми езикови версии, както следва: за позиция 1 - 4 работни дни, който е максималният срок, предложен по позицията за съответните езикови версии; за позиция 2 - 2 работни дена, предвид, че за всички езикови версии са предложени 2 работни дена; за позиция 4 - 3 работни дена; за позиция 5 - 4 работни дена. "Софпринт Груп" АД по позиция 12 е посочило, че общият срок за изпълнение на цялото количество материали по позиция 12 е 3 работни дена, предвид, че за трите вида материали и по двете позиции е посочило по 3 дена за всеки. "Ламбаджиев стандарт" ООД дава следните разяснения относно общия срок за изпълнение на цялото количество рекламно-информационни материали по обособените позиции на всички изискуеми езикови версии, както следва: за позиция 1 - 2 работни дни; за позиция 2 - 2 работни дена; за позиция 4 - 2 работни дена; за позиция 5 - 2 работни дена; за позиция 6 - 2 работни дена; за позиция 8 - 2 раб. дни; за позиция 9 - 3 работни дена; позиция 10 - 24 раб. дена; позиция 11 - 2 раб. дена; позиция 12 - 2 раб. дена; позиция 13 - 2 раб. дена, от което отново е видно, че това са най-дългите срокове, предложени от него в техническата му оферта (т. 5.3.1. до т. 5.3.11. от Фактическата обстановка). "Бранд Ню Айдиъс" ЕООД пояснява, че за позиция 3 следва да се вземе предвид за изпълнение на цялото количество рекламни материали срок от 7 работни дена, за позиция 11 - 4 работни дена, за позиция 13 - 4, от което отново е видно, че това са най-дългите срокове, предложени от него в техническата му оферта за тези позиции (т. 5.4.3, т. 5.4.9 и т. 5.4.11. на Фактическата обстановка). Консорциум "Комит Транслингва" пояснява, че за позиция 4 следва да се вземе предвид за изпълнение на цялото количество рекламни материали срок от 9 работни дена, за позиция 5 - 7 работни дни, които са най-дългите срокове, предложени от него в техническата му оферта за тези позиции ( т. 5.5.1. и т. 5.5.2. от Фактическата обстановка). "Маг Адвъртайзинг" ООД пояснява, че за позиция 1 следва да се вземе предвид за изпълнение на цялото количество рекламни материали срок от 4 работни дена, за позиция 3 - 4 работни дни, за позиция 4 - 3 работни дни, за позиция 5 - 3, за позиция 9 - 7 работни дни, които са най-дългите срокове, предложени от него в техническата му оферта за тези позиции ( т. 5.6. от Фактическата обстановка).

С оглед на изложеното, КЗК счита, че посочените участници законосъобразно са допуснати до участие в процедурата и действията на комисията по прилагането на чл. 68, ал. 11 от ЗОП са правилни.

В жалбите на Консорциум "Дакс и партньори" и "Юрапел Комюникейшънс" ООД се твърди, че е извършено неправилно оценяване на участниците по обособена позиция 6, като Консорциум "Дакс и партньори" оспорва оценяването по показатели П2 "Време за реакция" и П3 "Цена", а "Юрапел Комюникейшънс" ООД само по П3. И двамата участника твърдят, че при правилно прилагане на методиката по тези показатели за оценка, би следвало да бъдат класирани на първо място.

КЗК счита, че помощният орган правилно е приложил заложената формула по отношение оценяване на офертите на участниците по показатели П2 и П3 по обособена позиция 6.Оценката по показателя П2 се изчислява по формула (минимално време за реакция)/(време, предложено от участника) х 10. В оценяването по показателя следва да участват предложенията на участниците, допуснати до класиране. За обособена позиция 6 това са "Ламбаджиев Стандарт" ООД с предложен срок 2 раб. дни и оценка по П2 - 10 т.; "Маг Адвъртайзинг" ООД с предложен срок 3 раб. дни и оценка по П2 - 6.67 т.; "Бранд Ню Айдиъс" ЕООД с предложен срок 5 раб. дни и оценка по П2 - 4 т.; ДЗЗД "Еуро Принт Юнайтед" с предложен срок 5 раб. дни и оценка по П2 - 4 т.; Консорциум "Дакс и Партньори" с предложен срок 3 раб. дни и оценка по П2 - 6.67 т.; "Юрапел Комюникейшънс" ООД с предложен срок 6 раб. дни и оценка по П2 - 3.33 т. Видно от офертните предложения по показателя, най-ниското е на "Ламбаджиев стандарт" ООД, поради което при прилагане на заложената формула участникът правилно получава максималният брой от 10 точки, а останалите участници - съответния посочен брой точки.

В случая КЗК не споделя твърдението в жалбата на Консорциум "Дакс и партньори", че не следва да се взема предвид и да се оценява предложеният от "Ламбаджиев стандарт" ООД срок, доколкото участникът е отстранен по същата обособена позиция, поради това, че комисията не е приела обосновката му относно предложената от него цена. Процеса на провеждане на открита процедура е регламентиран в Глава пета, Раздел II "Разглеждане, оценка и класиране на офертите" и конкретно в чл. 68 и 69 от ЗОП. От логическото тълкуване на цитираните текстове, става ясно, че преди отваряне на ценовите предложения, комисията извършва оценяване по всички други показатели (арг. от чл. 69а, ал. 2 от ЗОП), а на публичното заседание, когато се отварят ценовите оферти, трябва да обяви резултатите от оценяването по другите показатели (арг. от чл. 69а, ал. 4 от ЗОП). В настоящия случай такива са и действията на комисията. Същата след отваряне на техническите оферти е оценила допуснатите предложения по показателите П1 и П2. Видно от това оценяване, с най-много точки по показател П2 е участникът "Ламбаджиев Стандарт" ООД. Впоследствие след отваряне на ценовите оферти, неговото предложение е отстранено на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП и същото не е участвало в крайното класиране. Тъй като последователността на действията е строго регламентирана, то не е допустимо, да се извършва ново оценяване и съответно прекласиране на един приключил етап (оценяване на техническите предложения), в случаите когато дадена оферта е отстранена на по-следващ етап (оценка на ценовите предложения). Във връзка с това, искането на жалбоподателя за ново оценяване на техническите оферти, е неоснователно. По показателя П3, комисията е оценила офертите на участниците, като е спазила стриктно влязлата в сила методика по отношение на формулата за оценяване на ценовите оферти. Оценките по показателя се изчисляват на база предложените от участниците цена за изпълнение по формулата П3 = (минимална предложена цена)/(цена, предложена от оценявания участник) х 20 и максималният брой точки е 20. За разлика от формулата за оценяване на точките по показател П2, където изрично е пояснено, че се взема предвид при заместване в числителя минималното време за реакция, което е най-краткото предложено време от участник, допуснат до класиране, при оценяването по показателя П3 в числителя като база за оценяване се взема минималната цена, предложена от участник за съответната позиция. В тази връзка и предвид различния подход, който възложителят е използвал при залагането на формулите за оценяване по двата показателя, КЗК счита, че в оценяването по показател П3 в числителя следва да се заложи минималната предложена цена, оферирана от участниците допуснати до отваряне на ценовите оферти. Видно от т. 7.7. от Фактическата обстановка, това е ценовото предложение на "Ламбаджиев Стандарт" ООД, което е най-ниско спрямо предложенията на останалите участници по позиция 6. По този начин е извършила оценяването и комисията, поради което не е присъдила максимален брой точки на Консорциум "Дакс и партньори", доколкото по позиция 6 неговото ценово предложение не е най-ниско.

С оглед на изложеното, КЗК счита, че не е налице визираното от жалбоподателите нарушение относно правилността на подхода на комисията при оценяване на ценовите предложения на участниците, поради което и оценяването по П3 е правилно.

По отношение твърдението в жалбата на Консорциум "Дакс и партньори" за неправилно оценяване на участниците по обособена позиция 1, доколкото некоректно е оценяването по показател П3, КЗК счита същото за неоснователно.

При оценяването на ценовите предложения на участниците и по тази позиция, комисията спазила стриктно влязлата в сила методика по отношение на формулата за оценяване на ценовите оферти. При прилагането на формулата за оценяване на четирите оферти на допуснатите до класиране участници в числител е взела минималната предложена цена по позиция 1, която е на "Маг Адвъртайзинг" ООД (т. 7.7. от Фактическата обстановка), независимо, че същият не е допуснат до оценка и класиране по показател П3. По този начин е извършила оценяването и комисията, поради което не е присъдила максимален брой точки на Консорциум "Дакс и партньори", доколкото по позиция 1 неговото ценово предложение не е най-ниско. Оценяването по този начин от страна на комисията е правилно, доколкото това е подходът, заложен от възложителя във влязлата в сила методика.

С оглед на това КЗК счита, че не е налице неправилно оценяване и по позиция 1 на настоящата процедура.

Предвид всички изложено, КЗК счита, че процесният акт на възложителя не страда от релевираните в четирите жалби пороци, поради което същият следва да бъде оставен в сила.

По отношение искането на "Маг Адвъртайзинг" ООД и Консорциум "Дакс и партньори" за присъждане на направените в производството разноски, КЗК следва да остави същите без разглеждане, доколкото КЗК няма правомощия по ЗОП да присъжда разноски.

Настоящият състав на ВАС, по подадените жалби, приема следното:

I. По допустимостта:

Четирите жалби са подадени в срока по чл. 122, ал. 1 от ЗОП.

С разпореждане от 17.11.2011 г. на председателя на IV отделение на ВАС жалбите на "Софпринт Груп" АД и на "Юрапъл Комюникейшънс" ООД са били оставени без движение на основание чл. 158 от АПК, с указание в седмодневен срок жалбоподателят "Софпринт Груп" АД, гр. София да довнесе държавна такса 25 лв., а жалбоподателят "Юрапел Комюникейшънс" ООД, гр. София - да внесе държавна такса в размер на 50 лв., по сметката на ВАС и да представи платежен документ в канцеларията на съда. като при неизпълнение на посочените указания производството по делото ще бъде прекратено.

В дадения му срок жалбоподателят "Софпринт Груп" е изпълнил разпореждането на съда и с молба от 24.11.2011 г. е представил в съда преводно нареждане за внесена д. такса в размер на 25 лв., с оглед на което жалбата му е процесуално допустима.

Жалбоподателят "Юрапел Комюникейшънс" ООД, гр. София е уведомен за разпореждането на 22.11.2011 г. и в дадения му срок, а и до днес, не е представил в съда документ за платена държавна такса. На основание чл. 158, ал. 3 от АПК, тази жалба следва да се остави без разглеждане и производството по нея - да се прекрати.

II. По основателността на трите останали жалби:

1. В жалбата на "Маг Адвъртайзинг" ООД се правят доводи за неправилност на оспореното решение на частта му, с която е оставена без уважение жалбата на дружеството за отстраняването му от участие на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП по Обособена позиция № 1, изразяващи се в следното:

Решението за отстраняването на "Маг Адвъртайзинг" ООД и недопускането на офертата му по Обособена позиция № 1 "Серия регионални дипляни" до разглеждане, се аргументира от възложителя въз основа на приетото от комисията, провеждаща процедурата, че в конкретния случай са били налице основания за приложението на чл. 70, ал. 1 от ЗОП за изискване на допълнителна обосновка на предложената оферта. В действителност обаче, видно от обявлението за откриване на процедурата и протоколите от работата на комисията, в случая няма основание за приложение на цитираната разпоредба. Въпреки това КЗК също не е съобразила изложените в жалбата доводи и решението и противоречи на закона.

В сравнение с редакцията на чл. 70, ал. 1 от ЗОП преди изменението, публ. в ДВ, бр. 52/09.07.2010 г., като задължение на комисията бе предвидено да се изисква писмена обосновка във всички случаи, в които ценовата оферта на участник се явява по-благоприятна с 30 на сто от средната стойност на останалите ценови оферти. Това задължение бе независимо от определения от възложителя критерий за оценяване /най-ниска цена или икономически най-изгодно предложение/. В действащата и приложима към настоящата процедура редакция на чл. 70, ал. 1 от ЗОП обаче, задължението да се изиска писмена обосновка на направеното предложение е поставено от законодателя в зависимост от избрания от възложителя критерий по чл. 37, ал. 1 от ЗОП. Това означава, че преценката кое предложение се явява по-благоприятно, е поставено в зависимост от крайния комплексен критерий, а не от показателите, формиращи го като стойност. По отношение на критерия "най-ниска цена" безспорно преценката ще бъде извършена на плоскостта на ценовото предложение, което единствено подлежи на оценяване. По отношение на критерия "икономически най-изгодно предложение" обаче обект на оценяване могат да бъдат различни показатели, чието съвкупно, а не самостоятелно прилагане формира извода за най-благоприятна оферта. Този извод се налага от дефиницията на понятието "икономически най-изгодно предложение", съдържаща се в § 1, т. 8 от ДР на ЗОП, където е казано, че "Икономически най-изгодна оферта е тази оферта, която отговаря в най-голяма степен на предварително обявените от възложителя показатели и тяхната тежест, пряко свързани с обекта на обществената поръчка по отношение на качество, цена, технически преимущества, естетически и функционални характеристики, характеристики, свързани с опазване на околната среда, оперативни разходи, гаранционно обслужване и техническа помощ, срок за изпълнение и други." Само съвкупното прилагане на посочените от възложителя показатели, ще доведе до резултата за икономически най-изгодно предложение, поради което преценката за неговата благоприятност спрямо останалите предложения може да бъде направено единствено въз основа на резултатите от оценяването по всички показатели, а не на един от тях.

Според решението за откриване и документацията за участие в обществената поръчка за обособена позиция № 1, критерият "икономически най-изгодно предложение" се формира от сбора на три основни показатели: Визия на рекламните материали, качество и функционалност на използваните за изработка на предметна на поръчката материали /П1/ - 20 точки максимална стойност.; Време за реакция /П2/ - 10 точки и Предложена цена /П3/ - 20 точки.

С оглед тези показатели и депозираните от участниците оферти по обособена позиция № 1, комисията е извършила оценяване и оценила общите точки на предложенията на участниците. На база това оценяване следва да се приеме, че средната стойност на предложенията на другите четирима участника, без предложението на "Маг Адвъртайзинг" ООД, е в размер на 29.79, а тази на дружеството - 39.00. От представените показатели и формирани крайни оценки на офертите въз основа на комплексния критерий за "икономически най-изгодно предложение" е видно, че предложението на жалбоподателя не е с 30 % по-благоприятно от средната стойност на оценката, формирана при оценяването на останалите участници.

От изложеното жалбоподателят прави извод, че комисията не е имала право да изисква допълнителна обосновка и още повече да отстранява дружеството от допускане до разглеждане на неговата оферта въз основа на твърдението, че обосновката не била обективна.

Разгледана по същество, жалбата на "Маг Адвъртайзинг" ООД е неоснователна, по следните съображения:

При постановяването на решението си по тази жалба, КЗК е преценила правилно данните по преписката и направените от нея изводи относно тълкуването и приложението на разпоредбата на чл. 70 от ЗОП са правилни.

Неоснователни са доводите на жалбоподателя за неправилно приложение на разпоредбата на чл. 70 от ЗОП.

Съгласно приложимата редакция на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, когато офертата на участник съдържа предложение, което в зависимост от избрания критерий по чл. 37, ал. 1 е с 30 на сто по-благоприятно от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти, комисията трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване.

Законодателят визира в цитираната разпоредба предложението на участника, а не комплексната оценка, получена при оценяването на офертите от комисията. Правилно КЗК е приела, че резултатът от оценяването като съвкупност при икономически най-изгодната оценка не е предложение по смисъла на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, а комплексна оценка, формирана на база точките, които е присъдила комисията при провеждането на процедурата, прилагайки методиката за оценка.

Когато избраният критерий е този по чл. 37, ал. 1, т. 2 от ЗОП, възложителят е длъжен на основание ал. 2, да определи показателите, относителната им тежест и методиката за определяне на оценката по всеки показател.

С изменението на ЗОП - ДВ бр. 52/2010 г., при прилагането на разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП комисията преценява средните стойности на предложенията съобразно критерия за оценяване, приет от възложителя и е задължена императивно да изисква обосновка, когато предложението по отделните показатели е с 30 на сто по-благоприятно от средната стойност на тези показатели в съответните предложения в останалите оферти.

Преценката по чл. 70, ал. 1 от ЗОП се прави по отделните показатели в различни етапи на процедурата, но преди определяне на комплексната оценка. Съгласно чл. 69а, ал. 2 от ЗОП, когато критерият е икономически най-изгодната оферта, комисията отваря плика с предлаганата цена, след като е разгледала офертите и е извършила оценяването по всички други показатели. Оценяването по тези други показатели се извършва само при допустимост на подадените предложения за разглеждане, а подадените оферти, за които не е представена писмена обосновка или когато в нея не са посочени обективни обстоятелства, се отстранява от участие. Самата преценката дали са посочени обективни обстоятелства в обосновката на участника е дискреционна и не подлежи на съдебно обжалване.

По изложените съображения жалбата е неоснователна, а решението на КЗК е правилно и обосновано.

1. По жалбата на "Консорциум Дакс и партньори" срещу решението на КЗК в частта му, с която е оставена без уважение жалбата на консорциума срещу решението на възложителя по Обособени позиции № 1 и № 6:

Жалбоподателят прави доводи за незаконосъобразност на решението на КЗК поради противоречието му с материалноправни разпоредби и несъответствието му с целта на закона. КЗК е сезирана от консорциума с жалба срещу решението за класиране на участниците и определяне на изпълнители на обществената поръчка по позиции № 1 и № 6, тъй като счита, че консорциумът е щял да бъде класиран на първо място и определен за изпълнител, ако възложителят не бе допуснал изложените в жалбата нарушения на закона.

Неправилен е изводът на КЗК, че предложенията на консорциума и по двете обособени позиции били оценени от комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите съобразно подхода, заложен от възложителя в методиката за оценка на офертите. Предложенията на консорциума по обективни показатели срок /П2/ и цена /П3/, въпреки очевидното ощетяване по тях, са най-добри в сравнение с тези на останалите допуснати до класиране участници и по двете обособени позиции. Като изпълнители на обществената поръчка по тези показатели обаче са определени участници, чиито оферти са оценени значително по-високо единствено по критериите П1, поддаващи се на субективна преценка. Поради това счита, че решението е постановено в противоречие с целта на закона, посочена в чл. 1 от него - осигуряване на ефективност при разходване на бюджетните и извънбюджетните средства и в противоречие с принципите по чл. 2 от ЗОП.

При разглеждането на жалбите КЗК е възприела изцяло доводите, изложени от възложителя и не е възприела изложените възражения и оплаквания от жалбоподателите. Тази тенденция е отбелязана и от ВАС в неговите определение по адм. д. № 12612/2011. и по адм. д. № 12611/2011 г., образувани по жалби срещу допуснатото предварително изпълнение на обжалваното решение/преди обединяването на преписките по отделните жалби в една обща преписка/.

По позиция № 1 е допуснато различие при прилагането на методиката и оценяването на предложенията на участниците по различните показатели, като по показател П2 - срок комисията правилно е оценила предложенията, като не е взела предвид най-краткия срок, предложен от отстранения участник "Ламбаджиев Стандарт" ООДЗ. По този начин участниците "Маг Адвъртайзинг" ООД и "Консорциум Дакс и партньори" са получили равен брой точки, формиран съгласно формулата за оценка по този показател, а именно:

П2 = минимално време за реакция, предложено от допуснатите участници/време, предложено от оценявания участник Х 10.

При класирането на участниците по позиция № 1 обаче, възложителят е допуснал грешка при изчисляването на резултатите относно показател П3 - предлагана цена. В противоречие с визирания от него подход при оценяването по показател К2 при оценяването по показател К 3 е взета пред вид минималната предложена цена на отстранен на основание резултата от проверката по чл. 70, ал. 1 от ЗОП участник - "Маг Адвъртайзинг" ООД.

Ако възложителят бе приложил формулата така, както е приложена при оценяването на показателя К2, по показател К3, жалбоподателят би получил максималния брой точки. Описаното незаконосъобразно прилагане на формулата за изчисления на резултатите по показателя П3 на обособена позиция № 1 в крайна сметка е довело до намаляване на общата оценка на консорциума и до неправилно класиране.

Предложената от възложителя интерпретация на Методиката предполага правният и логически абсурд, че при оценка по показателя П3 /цена/ се допуска вземането предвид на предложенията и на кандидати, които са отстранени именно поради необосновано ниска предложена цена, докато при оценка по показателя П2 /срок/ е допустимо вземането предвид на предложенията само на участници, допуснати до класиране. Чрез въвеждането на правилото на чл. 71, ал. 1 от ЗОП, съгласно което комисията разглежда допуснатите оферти и ги оценява в съответствие с предварително обявените условия, законодателят е целял и предотвратяването на описаното.

По подобен начин е процедирано и по позиция № 6. След изискване на подробни писмени обосновки от двама участника относно предложения срок като обективна на основание чл. 70, ал. 1 от ЗОП, комисията е предложила единия участник за отстраняване, а обосновката на другия - "Ламбаджиев Стандарт" ООД е възприела и допуснала до оценяване по показател П2.При изчисляването на резултатите по формулата обаче, възложителят не е взел предвид обстоятелството, че участникът, предложил най-кратък срок за изпълнение /П2/ по поз. 6, е бил отстранен от участие в процедурата по същата позиция на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП поради необосновано ниска предложена цена. Поради отстраняването на този участник, неговото предложение по показател П2 не е следвало да бъде взето предвид при изчисляването на останалите участници в процедурата.

При оценката на ценовите оферти възложителят е взел предвид и цената, предложена от участника "Ламбаджиев стандарт" ООД, чието отстраняване е предложил и то тъкмо поради необосновано ниската му ценова оферта.

Разгледана по същество жалбата е неоснователна, по следните съображения:

При постановяването на решението си в тази му част, КЗК е преценила правилно данните по делото, приетата и влязла в сила Методика и направените от нея изводи не противоречат на материалния закон.

Първият довод на жалбоподателя е неоснователен, тъй като оценяването на офертите по отделните показатели по отношение броя точки от комисията и съответно - възприемането им от възложителя, е в рамките на дискреционната преценка на адм. орган, която не подлежи на съдебен контрол.

Преценката на съда е само относно спазването на Методиката за оценяване, която в настоящото производство не е предмет на разглеждане.

Съгласно чл. 120 от ЗОП, на обжалване подлежи всяко решение на възложителя в процедурите по ЗОП и решението, с което са определени критерия и методиката за оценяване, е влязло в сила.

Правилно КЗК е приела, че възложителят е посочил в методиката, че при показател П2 се взема предвид минималното време за реакция, предложено от участник, допуснат до класиране, докато при оценката на показателя П3 се взема за база минималната цена, предложена от участник, видно от приложените Условия на възложителя, р. VII "Критерий и методика за оценяване".

Неоснователен е и доводът, че при отстраняването на участник на основание чл. 70, ал. 1 от ЗОП от участие в процедурата при разглеждане на ценовото му предложение, следва да се извършва ново оценяване на техническото предложение.

При провеждането на процедурите по ЗОП законодателят е регламентирал определена последователност при отварянето на офертите и оценяването на предложенията. Съгласно чл. 57 от ЗОП, офертата се подава в запечатан непрозрачен плик, който съдържа три отделни запечатани непрозрачни плика, както следва: плик № 1 с надпис "Документи за подбор", в който се поставят документите, изисквани от възложителя и отнасящи се до критериите за подбор на участниците или кандидатите, плик № 2 с надпис "Предложение за изпълнение на поръчката", в който се поставят документите, свързани с изпълнението на поръчката, съобразно избрания от възложителя критерий и посочените в документацията изисквания и плик № 3 с надпис "Предлагана цена", който съдържа ценовото предложение на участника. Първо се проверява плик № 1 и при несъответствие на документите за подбор с изискванията на възложителя, комисията предлага отстраняването на тези участници. Съгласно чл. 68, ал. 10 пр. последно от ЗОП, Комисията не разглежда документите в плик № 2 на участниците, които не отговарят на изискванията за подбор. Съгласно чл. 69а, ал. 2 от ЗОП, когато критерият е икономически най-изгодна оферта, комисията отваря плика с предлаганата цена, след като е разгледала офертите и е извършила оценяването по всички други показатели, което е отразено в подписан от членовете на комисията протокол. Законът не предвижда процедура на повторно разглеждане и оценяване на техническите предложения, когато при отварянето на плик № 3 констатира наличие на ценово предложение с 30 % по-благоприятно от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти и при приложението на ал. 3,предложи този участник за отстраняване.

Неоснователно е и позоваването на определенията на ВАС, постановени по чл. 121б, ал. 7 вр. ал. 6 от ЗОП. Произнасянето по временната мярка не е обвързващо по отношение на решението по същество, а и мотивите на съда касаещи определението по временната мярка не са относими към решението по същество на КЗК. В конкретния случай КЗК най-подробно е разгледала доводите на страните и е изложила пространни мотиви, които настоящият състав на ВАС споделя.

По изложените съображения решението на КЗК е правилно, а жалбата е неоснователна и следва да се отхвърли.

1. По жалбата на "Софпринт Груп" АД:

Жалбоподателят твърди, че решението на КЗК в частта му, с която е оставена без уважение жалбата на "Софпринт Груп" АД е неправилно като необосновано и противоречащо на материалния и процесуален закон и излага следните съображения:

В оспореното решение КЗК изцяло е възприела твърденията и мотивите на възложителя за основателността за отстраняването на дружеството - жалбоподател, без мотивирано да обоснове решението си.

В протокол № 2/15.06.2011 г., в т. 5, описваща офертата на дружеството, комисията посочва в подточка трета, че "относно текстовите редактори за изброените езици, са представени документи, удостоверяващи българската националност на предложените лице". Изискването на възложителя е обективирано в т. 8.3 "Документи и доказателства за технически възможности и квалификацията на участника". В т. 5.3 от протокола на комисията, се изисква да бъдат представени относно изброените редактори, данни за native speakers, като само в този протокол комисията тълкува и жалбоподателят счита, че изменя критериите за кандидатстване по обществената поръчка, определени от възложителя, като изисква относно изброените по-горе редактори докемунт, установяваващ националността на същите, съобразно езика, на който се извършва превода. Същото изискване е описано и в т. 5.4 от Протокол № 2 на комисията. Видно от протокол № 3 от 07.07.2011 г. на комисията, дружеството в срок е представило необходимите документи съобразно насоките на комисията и при спазване изискванията на възложителя. Всички предоставени лица за текстови редактори имат необходимата квалификация - опит и образование за извършване на необходимото за спазване задълженията по обществената поръчка. Независимо от това комисията е счела, че не са представени всички изискуеми от възложителя документи, т. е. че не е доказана за всеки редактор националността му съобразно езика, на който ще се извършва превода. Жалбоподателят счита изложеното за незаконосъобразно и противоречащо на изискванията на възложителя. Никъде в указанията към участниците не е посочено, че националността на редакторите следва да съответства на езика, на който ще се извършва превода. Никъде в указанията към участника няма определение какво точно означава "native speakers" и съответствието му на определен термин в българския език. С оглед на изложеното счита, че приетите от комисията изисквания са доказателство за неправилно тълкуване на определените необходими данни за редакторите.

Жалбоподателят не счита, че следва да се приемат доводите за утвърденост на този термин сред обществото. Изложеното в становището на възложителя за липсващ термин в българският език, съответен на английския "native speakesr" е основание същият да разясни в документацията си значението на термина и да даде собствено тълкувателно значение на този термин.

КЗК в обжалваното решение също е счела, че е налице ясно формулирано минимално изискване относно езиковите редактори и конкретно посочените документи, като потвърждава становището, изложено от комисията, като е счела, че значението на термина "native speakers" е общоизвестно, както и че "става въпрос за лице, което говори на роден /майчин/ език". Жалбоподателят счита този извод за неправилен, необоснован и немотивиран и направен в противоречие с точното тълкуване и спазване на законовите изисквания и критериите на възложителя.

Жалбоподателят счита, че подобно обосноваване не може да бъде прието, че терминът не е общоизвестен и не се приема непротиворечиво от обществото. Необходимо е да бъде отбелязано, че е възможно някои лица да са родени, да пребивават и да имат националност, различна от тази на родителите им, както и да владеят и използват няколко езика за родни, местни или присъщи им. Липсата на дефиниция в критериите на възложителя за термина, както и липсата на изрично упоменато изискване за националност на езиковия редактор, съответстваща на езиковата версия на рекламния материал, потвърждава основателността на жалбата.

В конкретния случай възложителят не е разяснил как трябва да се приема термина от участниците в процедурата. От друга страна, в разяснение I10-00-58 от 09.05.2011 г. е посочено, че ръководните критерии за участие, декларирани от участниците за определените от тях ръководни служители или лица, изпълняващи дейности по поръчката, са да имат съответното образование и професионална квалификация. Ясно е посочено, че приоритетният критерий е образованието и квалификацията, а не националността. Странно и в противоречие с критериите на възложителя и посоченото по-горе разяснение, в разяснения с в. № 26-00-76/20.05.2011 г., на въпроса "дали може получена образователно-квалификационна степен "магистър Славянска филология" на редактор да послужи като доказателство за доказване на професионален опит на "native speakers" с немска националност за редакция на немски езикови версии на рекламно-информационни материали", е отговорено положително. С оглед на изложеното ясно се вижда противоречието в действията на комисията с изискванията на възложителя.

В случай, че беше изрично упоменато в критериите на възложителя, комисията би могла при оценяването на офертите да даде предимство на текстовите редактори с националност, съответстваща на езиковата версия на рекламните материали, като постави по-висока оценка на едни участници, а на други - не, но без да лишава участниците от участие в процедурата, като не ги допуска до по-нататъшно разглеждане и оценяване на представените от тях оферти.

С оглед на изложеното "Софпринт Груп" АД не е счело за необходимо да подава допълнителни въпроси за разяснения, както и не е обжалвало документацията за участие поради това, че критериите на възложителя не отвеждат към критериите, възприети от оценителната комисия.

Жалбоподателят не счита, че редактор с българска националност, но с доказано високо професионално и образователно ниво, съответстващо на езика, на който ще се извършват преводите, би предоставил превод с по-лошо съдържание, с оглед правилата на граматиката и лексиката, от лице с националност, съответстваща на езика на превода, но без подходяща професионална и образователна квалификация.

Изложеното е основание да се счете, че комисията неправилно и дискриминиращо е изключила участниците, несъобразявайки се със заложените от възложителя критерии, законовите разпоредби и равнопоставеността на участниците.

Разгледана по същество жалбата е неоснователна, по следните съображения:

Изложените от жалбоподателя доводи всъщност са относими не към оспореното решение, а към решението за откриване на процедурата, с което са приети изискванията за участие, критериите за подбор и оценяване на офертите и документацията. Това решение обаче е влязло в сила, съгласно разпоредбата на чл. 120 от ЗОП и не подлежи на съдебен контрол в настоящото производство.

Неоснователен е доводът, че КЗК не е мотивирала и обосновала изводите си. КЗК е изложила подробни мотиви, цитирани в мотивите на настоящото решение, които настоящият състав на ВАС възприема и не намира за необходимо детайлно да приповтаря.

Видно от р. III, т. 2.3 от Обявлението, "Участникът представя декларация по образец на Възложителя относно възможност за работа на компетентни специалисти и автори на текстове и снимков материал, редактори с опит в работата с рекламни текстове, преводачи и езикови редактори - native speakers за работа по езиковите версии, а при сключване на договор за изпълнение на обществената поръчка с договори с посочените специалисти". Участникът следва да декларира минимум по един езиков редактор - native speakers за всеки от изискуемите, съгласно Техническата спецификация езици и предвид позицията, за която кандидатства....Участникът доказва възможност за работа на компетентни специалисти и автори на текстове и снимков материал, редактори с опит в работата с рекламни текстове, преводачи и езикови редактори - native speakers за работа по езиковите версии. Участникът доказва наличие на минимум един езиков редактор - native speakers за всеки от изискуемите, съгласно Техническата спецификация езици и предвид позицията, за която кандидатства. За всеки native speakers е необходимо да бъдат представени следните документи: 1. Име на лицето. 2. Документ за доказване на националността. 3. Диплом в областта на филологическите науки или доказан професионален опит минимум 3 години като текстови редактор. 4. Автобиография.

В раздел IV, т. 8.3 от Документацията е посочено: "Участникът доказва възможност за работа на компетентни специалисти и автори на текстове и снимков материал, редактори с опит в работата с рекламни текстове, преводачи и езикови редактори - native speakers за работа по езиковите версии...Участникът следва да декларира минимум по един езиков редактор - native speake за всеки от изискуемите, съгласно Техническата спецификация езици и предвид позицията, за която кандидатства". За всеки native speakers необходимо да бъдат представени следните данни: 1. Име на лицето. 2. Документ за доказване на националността. 3. Диплом в областта на филологическите науки или доказан професионален опит минимум 3 години като текстови редактор. 4. Автобиография.

При тези изисквания на възложителя и цитираните от КЗК разяснения по чл. 29 от ЗОП, правилно КЗК е приела, че "предвид поставените изисквания към необходимите документи за езиковите редактори "native speakers" може да се заключи, че няма противоречие, доколкото възложителят иска съответните редактори да са с националност, предопределяща родния им език, да е езикът съобразно езиковите версии на съответните рекламни материали и по образование филолог, независимо от образователно-квалификационната степен или това, че е завършил например английска, немска и т. н. филология". Не е определящо за него и не се изисква дипломата за висше образование по съответната филология да бъде за конкретния език, на който ще бъде осъществяван съответния превод.

На езиковите редактори и преводачи би следвало да им е известно значението на термина "native speakers", а ако жалбоподателят е считал, че то е дискриминационно или неясно и е следвало да бъде разяснено от възложителя е имал възможността както да оспори решението за откриване на процедурата, така и да поиска на основание чл. 29 от ЗОП разяснения от възложителя конкретно относно тълкуването на посочения термин, което не е сторил.

Изискването е поставено от възложителя във връзка с доказването на техническите възможности и/или квалификацията - като критерии за подбор, а не като критерий за оценяване, с оглед на което е неоснователен и доводът, че комисията не е следвало да го изключва от по-нататъшно участие, а да вземе предвид наличието на native speakers в офертите на участниците при оценяването им. Освен това, съгласно чл. 25, ал. 7 от ЗОП, когато избраният критерий е икономически най-изгодна оферта, възложителите нямат право да включват като показатели за оценка на офертата, критериите за подбор по ал. 2, т. 6.

По изложените съображения решението на КЗК е правилно, обосновано и законосъобразно и следва да се остави в сила.

Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП и чл. 158 АПК, ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, IV-то отделение,