Решение № 13133 от 22.12.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11317/2021 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на на Сдружение "Национална асоциация за защита на пациента", със седалище гр. София, представлявано от К. Божиков, подадена чрез процесуалния представител адв. В. Кирилова, против решение 854 от 16.09.2021г. поставено по преписка КЗК-520/558/2021г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение D6821292 от 14.06.2021 г. на кмета на община Първомай за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Приготвяне и доставка на готова храна - "топъл обяд" на лица от уязвими групи, живеещи на територията на община Първомай, област Пловдив в условията на пандемията от COVID-19" по процедура за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма за храни и/или основно материално подпомагане". С касационната жалбата се релевират доводи, че решението на КЗК е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Според касационния жалбоподател решението на възложителя е немотивирано, тъй като в него не са изложени конкретните фактически основания за отстраняването на сдружението, като са надхвърлени рамките на оперативната му самостоятелност. Касаторът твърди, че възложителят е приложил незаконосъобразна методика при оценяването на офертите по процесната поръчка, тъй като не е изпълнил законовото изискване, когато показателят оценка е свързан със срок, да определи минимални и/или максимални времеви граници за реакция в случай на рекламация. Счита, че приетата методика допуска субективно оценяване, респ. неравно третиране на участниците, което в случая е довело до отстраняване на сдружението от участие в процедурата, а липсва основание за отстраняването му. Намира, че реално не е възможно да се установи кога едно предложение на участник е обосновано, тъй като липсват зададени обективни критерии за съответствие и липсва дефиниция от възложителя на използваното от него понятие време за реакция. С оглед горните твърдения касаторът формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли същото и решението на възложителя да бъдат отменени. Заявява искане за присъждане на разноски. Ответникът - кметът на община Първомай, оспорва касационната жалба чрез упълномощен адв. Н. Симеонова, която с писмено становище от 06.12.2021 г. пледира за оставяне в сила на обжалваното решение и прави искане за присъждане на адвокатско възнаграждение. Ответниците - "Кей енд Ви" ООД и "Димбор - Д. Борисов 12" ЕООД не изразяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото е обоснован изводът на КЗК за приложението на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП и относно законосъобразното отстраняване на касатора от процедурата, поради представена от него техническа оферта, която не отговаря на изискванията, заложени в документацията. Според участващия по делото прокурор съгласно чл. 101, ал. 5 ЗОП при изготвяне на заявления за участие или оферти всеки кандидат или участник следва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, в какъвто смисъл е и нормата на чл. 39, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки. Намира за правилен и извода на КЗК, че решението на възложителя е мотивирано освен с изложените факти в решението, и с мотивите на оценителната комисия в съставените от нея протоколи, в съответствие с ТР 16 от 31.03.1975 г. на ОСГК на ВС, с оглед на което предлага решението на КЗК да бъде оставено в сила. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на Сдружение "Национална асоциация за защита на пациента" за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение 854 от 16.09.2021 г. е оставена без уважение жалба с вх. ВХР-1182/25.06.2021 г., подадена от Сдружение "Национална асоциация за защита на пациента" срещу Решение D6821292 от 14.06.2021 г. на кмета на община Първомай за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Приготвяне и доставка на готова храна - "топъл обяд" на лица от уязвими групи, живеещи на територията на община Първомай, област Пловдив в условията на пандемията от COVID-19" по процедура за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма за храни и/или основно материално подпомагане". За да достигне до този резултат Комисията се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената процедура за възлагане на процесната обществена поръчка и при издаване на атакувания акт на възложителя не са допуснати противоречия с приложимите материалноправни норми и отклонения или несъответствия с обявената документация за участие, вкл. и задължителните изисквания към участниците в процедурата. С жалбата на сдружението са релевирани оплакванията (поддържани дословно и в касационната жалба), че незаконосъобразно оспорващият е отстранен от участие в процедурата поради несъответствие на техническото му предложение с предварително обявените условия на поръчката, предвид отсъствие на хипотезата чл. 107, т. 2, буква "а" ЗОП. Комисията е извършила подробен фактически и правен анализ на относимите факти и обстоятелства и на възраженията в жалбата на сдружението и е преценила всички твърдения като неоснователни. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита на 17.03.2021 г. с уникален 00646/2021-0004 в Централизираната автоматизирана информационна система "Електронни обществени поръчки" с посочения по-горе предмет. С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. По относимите за случая въпроси установила, че в Раздел СЪДЪРЖАНИЕ НА ОФЕРТАТА в документацията, възложителят посочил, че участниците следва да оферират срок на реакция, в случай на рекламация и брой допълнителни десерти за потребителите на услугата "топъл обяд" през седмицата /извън задължителния минимум от 1 (един) брой, включен в единичната цена за храна на 1 представител на целевата група, ползващ услугата, за един ден/. Срокът за реакция обхваща времето от получаване на рекламацията до извършването на новата доставка. Участниците следва да предложат срок на реакция в минути, като срокът не може да бъде по-дълъг от 120 минути. Освен това КЗК е констатирала, че относно обявения критерий за възлагане, съгласно чл. 70, ал. 8 ЗОП, в надлежно обосновани случаи платимата цена или разходите могат да бъдат фиксирани, като в тези случаи оценката се основава единствено на показателите, свързани с измерване на качеството. Установено е също, че съобразно изискванията на процедура BG05 FMOP001-5. 001- "3. 1 Топъл обяд в условията на пандемията от COVID-19" и невъзможността за определяне на ценови показатели по обществената поръчка, оценяването на офертите ще се извърши съобразно следните показатели: П1 - Предложен брой десерти за потребителите на услугата - максимален брой точки 80; П2 - Предложен срок на реакция, в случай на рекламация - максимален брой точки 20. Комплексна оценка (КО) = П1 + П2, като на първо място се класира участникът, събрал най-много точки. Максималният брой точки, който може да получи участник на комплексна оценка, е 100точки. Посочено е, че максималният срок за реакция е 120 минути, като възложителят е прецизирал изрично, че под реакция, следва да се разбира, срока за извършване на необходимата замяна на съставните части на обяда, видимо несъответстващи на изискванията на доставката и/или на необходимата замяна на съставни части на обяда с допълнително установени скрити дефекти след доставката. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК е счела, че надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 103, ал. 1 ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците, обективирала работата си в няколко протокола. По отношение на спорното обстоятелство установила, че видно от втория, помощният орган на възложителя е констатирал, че Сдружение "Национална асоциация за защита на пациента" е представило техническо предложение, според което: - Участникът предлага срок за реакция 1/една/ минута; Участникът предлага 4 броя допълнителни десерта през седмицата. Комисията установила, че помощният орган на възложителя, предвид предложените твърде кратки срокове на реакция от касатора е взела решение на основание чл. 104, ал. 5 ЗОП и чл. 54, ал. 13 ППЗОП, да изиска разяснения и/или допълнителни доказателства за предложения от сдружението срок за реакция от една минута, която да обхваща времето от получаване на рекламацията до извършването на новата доставка. Посочено е, че в разяснението си участникът е пояснил, че винаги съществува възможност да има повредени при транспортиране отделни храни, както и случаи на единични негодни опаковки храни, затова и винаги във всеки хладилен бус ще добавят по 10 % допълнителни бройки, за да може да реагират на момента и именно по този начин да влязат в оферирания срок от 1 минута. Относно представеното разяснение комисията на възложителя е преценила, че участникът не е дал отговор на въпроса как смята да изпълни задължението си, поето и оферирано от него в представеното техническо предложение, за период от една минута и във времето от получаване на рекламацията до извършването на новата доставка да замени некачествена доставка с нова доставка, като е приела, че в хипотезата на цяла партида развалена храна или такава с влошено качество оферираният срок от 1 минута е невъзможен за изпълнение. Установила също, че при преценката на съответствието на касатора с изискванията на възложителя за годност, помощният орган е възприел наличието на множество обекти на този участник, отговарящи на изискванията, но нито един такъв на територията на община Първомай, поради което предложението за една минута срок за реакция приела за необосновано, още повече и с оглед изискването храната да е приготвена именно в такъв регистриран обект ежедневно. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразно решение, което следва да остане в сила. КЗК е формирала правилен извод, че представеното от жалбоподателя предложение е несъответстващо на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, т.е. приела наличие на хипотезата чл. 107, т. 2, буква "а" ЗОП, като е преценила точно, че няма как да се приеме за съответстващ на поставените от възложителя изисквания срок на реакция, в случай на рекламация, обоснован с начина на организация на процеса на приготвяне на храна и липсата на "шанс цялата партида храна да достигне развалена в община Първомай". По доводите за незаконосъобразно отстраняване на оспорващото сдружение настоящият състав не намира несъответствие на решението на КЗК с материалния закон. Съгласно императивната норма на чл. 107, т. 1 ЗОП, освен на основанията по чл. 54 и 55 ЗОП, възложителят отстранява от процедурата кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията, а съобразно относимата за случая т. 2, б. "а" - участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Съдът намира за правилно заключението на КЗК за наличие на посоченото по-горе основание за отстраняване на този участник, при положение, че в неговото техническо предложение е следвало да оферира срок на реакция, в случай на рекламация, в рамките на който гарантира пълна подмяна на артикулите с отклонение в качеството и пълна подмяна на хранителните продукти с негодно качество. Този извод следва от заложената от възложителя в документацията дефиниция на понятието "реакция", а именно: "Под реакция, следва да се разбира, срока за извършване на необходимата замяна на съставните части на обяда, видимо несъответстващи на изискванията на доставката и/или на необходимата замяна на съставни части на обяда с допълнително установени скрити дефекти след доставката". В настоящия случай касаторът е предложил срок на реакция, в случай на рекламация от една минута, който правилно е преценен като нереален и неизпълним. Макар в заложените изисквания да не фигурира минимален срок, то е безспорно, че предложенията е следвало да бъдат съобразени с предмета и мястото на изпълнение на поръчката. КЗК е достигнала до обоснован извод, че действията на оценителната комисия, са законосъобразни и са съобразени с условията на документацията на процесната поръчка, защото с даденото от участника разяснение, относно оферирания от него минимален срок не е отговорено на основния въпрос - как ще изпълни задължението си, поето в представеното от него техническо предложение, за една минута от времето от получаване на рекламацията да замени некачествена доставка с нова такава. Правилно е съобразено, че предвидените от участника 10 % допълнителни бройки при извършване на доставката не могат да обосноват и гарантират предложения срок по смисъла на документацията за участие, защото срокът се отнася и до възможността за пълна подмяна на артикулите с отклонение в качеството, които могат да надвишават значително предвидения резерв от допълнителни бройки. В случая комисията за провеждане на процедурата, противно на твърденията на касатора е изложила подробни мотиви за начина на упражненото право на преценка и тези мотиви са относими и обосновани. Твърдението, че не са изложени конкретните фактически основания за отстраняването на сдружението, не намира опора в доказателствата по делото. Във връзка с този довод е необходимо да се посочи, че в случая КЗК е извела правилен извод, че в протокола на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите са изложени мотиви в посочената по-горе насока, и че в рамките на осъществявания от нея контрол правилно е прието, че обжалваният акт е законосъобразен. Неоснователно е и възражението на касатора, че приетата методика допускала субективно оценяване, респ. неравно третиране на участниците. В тази връзка следва да бъде съобразено, че в одобрената и влязла в сила документация, възложителят изрично е посочил, че предложението следва да се изготви в съответствие с изискванията на възложителя, по образец, при съблюдаване на изискванията на Техническата спецификация, изискванията към офертата и условията за изпълнение на поръчката. Предвидено е изрично, че участник, който не представи Техническо предложение или представеното от него предложение не отговаря на изискванията на възложителя ще бъде отстранен от участие в процедурата. Определящо в случая е, че Методиката за определяне на комплексната оценка е част от документацията по процедурата и е била одобрена с решението за нейното откриване. Съгласно чл. 197, ал. 1, т. 4 ЗОП жалба срещу решението за откриване на процедурата може да се подава в 10-дневен срок от изтичането на срока по чл. 179 ЗОП, който срок е бил изтекъл към момента на подаването на жалбата на касатора до КЗК, поради което възможността за оспорване на изискванията от документацията е била преклудирана. Императивната норма на чл. 101, ал. 5 ЗОП, изисква при изготвянето на заявления за участие или оферти всеки кандидат или участник да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Съобразен е и чл. 109 ЗОП, изискващ възложителят да определи за изпълнител на поръчката участник, за когото са изпълнени следните условия: да не са налице основанията за отстраняване от процедурата, да отговаря на критериите за подбор и офертата на участника да е получила най-висока оценка при прилагане на предварително обявените от възложителя условия и избрания критерий за възлагане.