Решение № 11917 от 6.11.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7099/2024 г.

Производството е по чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Напоителни системи ЕАД, депозирана чрез процесуален представител адв. Г. Гълъбова против решение 5013/14.05.2024 г., постановено по административно дело 701/2024 г. по описа на Административен съд-София-град, с което e отхвърлена като неоснователна жалбата срещу решение за частично съгласуване на проведена обществена поръчка и налагане на финансова корекция 03-РД/5871 от 07.12.2023 г. на заместник изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие", за обособена позиция 3, с което на дружеството е определена финансова корекция в размер на 10% от разходите, които са поискани от бенефициента за възстановяване по договора за възлагане на обществена поръчка със стойност на договора за възлагане на обществената поръчка в размер на 2 371 037,07 лева без ДДС, или финансова корекция в размер на 237 103,70 лева. Касационният жалбоподател твърди, че обжалваното решение е неправилно като постановено при наличието на всички касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК - нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Развива подробни съображения в тази насока и претендира за отмяна на обжалваното решение и разрешаване на спора по същество с отмяната на решението за налагане на финансова корекция, както и за присъждане на направените в производството разноски. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на ответната страна. Ответната страна - заместник-изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие", чрез юрк. М. Димитрова оспорва касационната жалба и моли решението на първоинстанционния съд да бъде оставено в сила. Претендира присъждането на юрисконсултско възнаграждение и при условията на евентуалност се прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Прокурорът от Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост, но неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, след като прецени направените в жалбата оплаквания във връзка със становищата на страните и доказателствата по делото, констатира следното: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена от надлежна страна по чл. 210, ал. 1 от АПК, в срока по чл. 211 от АПК и срещу решение, което подлежи на касационен контрол. Разгледана по същество, жалбата е основателна. Предмет на контрол за законосъобразност в първоинстанционното производство е решение 03-РД/5871 от 07.12.2023 г. на заместник-изпълнителния директор на ДФЗ за частично съгласуване на обществена поръчка и налагане на финансова корекция в размер на 10% от разходите в размер на 2 371 037,07 лв. без ДДС, които са поискани от бенефициента за възстановяване. Решението е издадено на основание чл. 20а, ал. 2 от Закона за подпомагане на земеделските производители /ЗПЗП/, чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ (Наредбата). Административният орган е счел, че е налице нарушение на изискванията по чл. 70, ал. 7, във връзка с чл.2, ал.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), изразяващо се в използване на методика за оценка на офертите, която дава прекомерна свобода на комисията при присъждането на точки и създава предпоставки за субективизъм, което попада в обхвата на точка 11- Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, буква а) на Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата и за което е предвиден процентен показател на финансова корекция в размер на 10% от разходите, които са поискани от бенефициента за възстановяване по договора за възлагане на обществената поръчка. Установените от първоинстанционния съд факти са следните: Между страните е сключен договор РД50-260 от 27.11.2023г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Програмата за развитие на селските райони (ПРСР) 2014 2020 г., процедура чрез подбор BG06RDNP001-4.016 Проектни предложения от Напоителни системи ЕАД за възстановяване на съществуващи хидромелиоративни съоръжения за напояване по подмярка 4.3 Подкрепа за инвестиции и инфраструктура, свързана с развитието, модернизирането или адаптирането на селското и горското стопанство от мярка 4. Инвестиции в материални активи по ПРСР 2014-2020 г. Във връзка с реализиране на проекта е открита процедура за възлагане на обществена поръчка от вида договаряне без предварително обявление по реда на чл.79, ал.1, т.1 от ЗОП с предмет Избор на изпълнители за извършване на строително - монтажни работи на хидромелиоративни съоръжения собственост на Напоителни системи ЕАД, по подмярка 4.3 Инвестиции за развитие, модернизация или адаптиране на земеделската и горска инфраструктура от мярка 4. Инвестиции в материални активи по ПРСР 2014-2020 г. с три обособени позиции. Обособена позиция 3 е Реконструкция на главен тръбопровод 81-ГЛ-ТР-1 от участък Кортен, към НП КОРТЕН КАРАНОВО от НС СРЕДНА ТУНДЖА, Напоителни системи ЕАД клон Средна Тунджа. Съобразно одобрената от възложителя покана, обществената поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта, определена по критерия на чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП- оптимално съотношение качество/цена. В методиката за оценка на офертите (раздел ІV от поканата), е предвидено, че класирането на офертите се извършва въз основа на комплексна оценка, изчислена по формулата КО=ТП+ФП, в която ТП е технически показател с максимален брой точки 70 , а ФП е финансов показател с максимален брой точки 30. Оценката по техническия показател се определя въз основа на два подпоказателя- подход за изпълнение на предмета на поръчката (ТПп) с максимален брой точки 40 и срок за изпълнение на строително-монтажните работи с максимален брой точки 30. Съобразно дадените в методиката указания, оценката по подпоказател ТПп се формира на основание предложения от всеки участник подход за изпълнение на поръчката за съответната обособена позиция съгласно точковата система за оценяване по определената в таблици 1 и 2 скала. В таблица 1 са посочени минималните изисквания на възложителя, а в таблица 2- условията, надграждащи техническото предложение с максимален брой точки 15. Процедурата е приключила с решение на изпълнителния директор на Напоителни системи ЕАД за определяне на Нивел строй ЕООД за изпълнител на обществената поръчка. На 01.12.2023 г. между Напоителни системи ЕАД и Нивел строй ЕООД е сключен и договор за обществена поръчка Д-53-1064-235/01.12.2023 г. Според административния орган с въведените в методиката надграждащи условия са допуснати три нарушения, които следва да се квалифицират като нередности по смисъла на Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансова корекция и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (наричана по нататък само Наредбата за посочване на нередности). Първото надграждащо обстоятелство съгласно одобрената методика е за всяка задача са посочени ключови моменти при изпълнението, свързаните с тях изходни данни и факторите за навременното и ефективно изпълнение на поръчката и са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение (материали, механизация и оборудване, човешки ресурси и др.) с посочени конкретни задължения на отговорния/те ключов/и експерт/и съобразно спецификата на задачата като са формулирани конкретно предложени технически подходи за изпълнение. Според административния орган всеки участник следва сам да определи кои са ключовите моменти при изпълнение на поръчката като по този начин не се дава възможност за съпоставка на различните технически предложения, не става ясно и кои моменти от изпълнението на поръчката се приемат от възложителя за ключови, съответно не са дадени насоки кои моменти се възприемат като неключови. Посочил, че не е ясен механизъм, как комисията ще определи дали изпълнението на поръчката е ефективно или съответно не е ефективно. Второто надграждащо обстоятелство е представянето на вътрешна организация като последователност от конкретни мерки, действия и задължения на отговорните експерти, които осигуряват вътрешния контрол на участника при изпълнението на поръчката чрез конкретно предложени технически подходи за изпълнение, които освен да гарантират ефективното и навременно изпълнение в съответствие с изискванията на приложимите към изпълнението на поръчката норми, стандарти и практики, обосновават повишаване на ефективността при изпълнението на поръчката. Органът е приел, че липсва яснота какви възможни мерки за вътрешен контрол следва да опишат потенциалните участници, така че да осигурят вътрешен контрол при изпълнение на поръчката, като не става ясно и кои конкретни признаци ще доведат комисията до извода, че предложените от участниците конкретни технически подходи за изпълнение ще гарантират ефективно и навременно изпълнение на поръчката, съответно какво точно ще приеме помощния орган на възложителя за така визираната гаранция за ефективност и навременност. По отношение на това надграждащо условие административният орган отново е посочил, че не е ясен механизмът, по който комисията ще отчете дали предложението на участниците ще обоснове повишаване на ефективността на изпълнение на поръчката или съответно кога ще приеме, че повишаването на ефективността не е достатъчно обоснована. Третото надграждащо обстоятелство е предложението на допълнителни мерки извън базово идентифицираните от възложителя като минимално необходими, касаещи екологични характеристики, а именно намаляване на негативното въздействие от изпълнението върху околната среда. По отношение на тези допълнителни мерки възложителят е поставил условие те задължително да отчитат спецификата на възлаганите работи и да са насочени към конкретната обществена поръчка, а не да са мерки от общ характер, т.е. да са приложими към всяка една поръчка за строително-монтажни работи без значение на нейния обхват и специфични особености, както и да съдържат едновременно следните два компонента: предложение относно обхвата и предмета на мярката и текущо прилагане на мярката и предприемане и прилагане на действия в случаите на отклонение от изпълнението ѝ. Според административния орган понятието допълнителни мерки не е било разяснено от страна на възложителя, не е ясно и на какви конкретни изисквания следва да отговарят визираните допълнителни мерки, като съответно не е направена и разлика с какво се отличават от общите мерки. С горните мотиви административният орган е обосновал извод, че заложената методика за оценка е в противоречие с основните принципи в чл. 2, ал. 1 от ЗОП и е в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП, защото не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта и не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, като указанията за определяне на оценката по всеки показател не осигуряват на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката. Присъждането на оценките не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и оценката зависи от субективната преценка на членовете на комисията, като показателите за оценка дават неограничена свобода на избор и не гарантират реална конкуренция. С обжалваното решение административният съд е отхвърлил оспорването против решението за определяне на финансова корекция с мотиви, че то не страда от някой от пороците по чл. 146 от АПК. Съдът е приел, че решението е издадено от компетентен по степен, място и материя орган - заместник изпълнителен директор на ДФЗ, на когото на основание чл. 20а ЗПЗП с изрична заповед 22.08.2022 г. са делегирани правомощия за издаване на решения за налагане на финансови корекции. Съдът е приел, че оспореният акт е издаден в предвидената от закона форма и отговаря на изискванията на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ вр. чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Спазена е и процедурата по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ и представените от Напоителни системи ЕАД възражения са обсъдени в решението. Съдът е приел, че административният орган е приложил правилно материалния закон. Счел е, че относимата редакция на разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 на ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), дава възможност финансовата подкрепа да бъде отменена изцяло или частично чрез финансова корекция на основание нередност, като тук влизат и нарушенията на правилата за провеждане на обществени поръчки и определяне на изпълнител. Така постановеното решение е неправилно поради противоречието му с материалния закон и неговата необоснованост. Касационната инстанция не споделя извода на първоинстанционния съд, че възложителят е извършил нарушение на чл.70, ал.7 от ЗОП, утвърждавайки методика, която не е съобразена с изискванията на цитираната норма и която не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и указанията за определяне на оценката по всеки показател не осигуряват на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат. Този извод на административния орган, споделен и от първоинстанционния съд, е необоснован и изведен извън контекста на обсъжданата методика в нейната цялост. В таблица 2 възложителят е описал три надграждащи обстоятелства като в пояснение е дал и определение за следните понятия: задача, конкретно, приложимо, формално разгледан елемент на програмата, специфика или особености на предмета на обществената поръчката. Напълно необосновани са изводите на административния орган по отношение на първото надграждащо обстоятелство. Административният орган е приел, че след като не е определил кои са ключовите моменти от изпълнението на поръчката, възложителят не е дал възможност за съпоставка на различните технически предложения. На първо място следва да се отбележи, че това надграждащо обстоятелство не касае ключовите моменти от изпълнението на поръчката, а касае нещо различно- ключови моменти, но при изпълнението на всяка задача, а последното понятие е определено като обособена част от дефинираната дейност, която може да бъде възлагана на отделен експерт и чието изпълнение може да се проследи еднозначно, т.е. да има ясно дефинирани начало и край и измерими резултати. При така използваната от възложителя формулировка следва да се приеме, че ако участникът е дефинирал ключови (според него) моменти от изпълнението на всяка задача, той ще е изпълнил поставеното от възложителя условие. Освен това възложителят не е поставил изискване комисията да определи дали изпълнението на поръчката е ефективно или съответно не е ефективно. Поставеното изискване е друго- участникът следва да посочи кои са факторите за навременното и ефективно изпълнение на поръчката по отношение на конкретната задача, което е нещо съвсем различно. Не почиват на обективен анализ и изводите на административния орган относно второто надграждащо условие. Според административния орган липсва яснота какви възможни мерки за вътрешен контрол следва да опишат потенциалните участници, така че да осигурят вътрешен контрол при изпълнение на поръчката, като не става ясно и кои конкретни признаци ще доведат комисията до извода, че предложените от участниците конкретни технически подходи за изпълнение ще гарантират ефективно и навременно изпълнение на поръчката, съответно какво точно ще приеме помощния орган на възложителя за така визираната гаранция за ефективност и навременност. Възложителят ясно и точно е посочил какви са мерките, които имат отношение към това надграждащо условие, а именно мерките, които осигуряват вътрешния контрол на участника в две насоки- качественото и своевременно изпълнение на предмета на поръчката. Изборът на конкретните мерки и техният брой възложителят е оставил на свободата на участника съобразно натрупания от него опит като е поставил изискването описаната последователност от конкретни мерки, действия и задължения на отговорните експерти да обосновава повишаване на ефективността при изпълнението на поръчката. Констатациите на административния орган относно третото надграждащо обстоятелство също са необосновани. Според него понятието допълнителни мерки не е било разяснено от страна на възложителя, не е ясно и на какви конкретни изисквания следва да отговарят визираните допълнителни мерки, като съответно не е направена и разлика с какво се отличават от общите мерки. Внимателният прочит на методиката сочи, че това не е така. В таблица 2 изрично е посочено, че се касае за мерки, касаещи екологични характеристики, а именно намаляване на негативното въздействие от изпълнението върху околната среда. На стр.22 от поканата са описани базовите мерки, идентифицирани от възложителя като минимално необходими: недопускане на замърсяване на работните и прилежащите площи с отработени горива, масла и други работни течности от механизацията, използвана при изпълнението предмета на поръчката; намаляване запрашеността на атмосферния въздух при изпълнение на поръчката; управление на генерираните строителни отпадъци в процеса на строителство. Ето защо, при така поставените от възложителя условия, се налага извод, че всички мерки извън изчерпателно посочените базови екологични мерки, са допълнителни. Освен това възложителят е определил и конкретни изисквания към тези допълнителни мерки- те трябва да са относими към предмета на поръчката, но да имат и определено съдържание. Ето защо касационната инстанция намира, че посочените правила са ясни, точни и конкретни, а смисълът на част от използваните от възложителя понятия е изрично уточнен от него за целите на настоящата методика. В нея, в съответствие с изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП са разписани поотделно подлежащите на оценка елементи от предложението за изпълнение на поръчката на всеки участник, посочен е максималният брой точки за всеки един от тях, както и съответната им тежест при формирането на оценката по техническия показател. Показателите на методиката са обвързани с предмета, респ. спецификите, характеристиките и обема на поръчката, заложени в документацията. Противно на приетото от административния орган, структурата и съдържанието на одобрената методика за оценка дава възможност на участниците да предвидят при подаването на офертите си какъв брой точки ще получат при оценка на предложението си. Съответно заложените в методиката критерии позволяват на комисията за разглеждане на офертите да извърши обективна оценка на техническите предложения и осигуряват на участниците достатъчно информация за правилата, по които ще се определя оценката по всеки показател. Предвид изложеното по-горе, оценката се формира на база минимални изисквания и предложени допълнителни надграждащи елементи, като при това е осигурена и съпоставимост между отделните оферти, свеждаща се до това дали те отговарят на минималните изисквания или съдържат надграждащи условия, за които ще бъдат поставени допълнителен брой точки, изразени в абсолютна величина от 5 точки за всяко едно от посочените условия. Предвид изложеното по-горе следва да се приеме, че методиката ясно определя оценяването на минималните изисквания и оценяването на надграждащите обстоятелства при формиране на оценката по техническия показател, поради което съответства на изискванията на чл. 70, ал.7 от ЗОП и предвижда начин за определяне на оценката, който осигурява достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката, и който не предоставя на оценителната комисия възможността да извърши субективна и същевременно произволна оценка на офертите на участниците по отношение на техническия показател в нарушение на принципите за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция. Поради това първоинстанционният съд е достигнал до неправилен извод за наличие на нарушение на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, предвид липсата на елемент от фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, сочещ, че предоставената по линия на европейските фондове за споделено управление /ЕФСУ/ финансова подкрепа може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършването на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ. Предвид изложеното обжалваното решение следва да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което да бъде отменено оспореното решение за частично съгласуване и налагане на финансова корекция. С оглед изхода на делото и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, направеното искане за присъждане на сторените разноски за двете инстанции следва да бъде уважено. Съобразно представените списъци, разноските за първата инстанция са както следва: 17040 лева заплатено адвокатско възнаграждение и 1700 лева заплатена държавна такса. В касационната инстанция съобразно списъка са направени разноски в размер на 20 400 лева, представляващи адвокатски възнаграждение и 1700 лева държавна такса. Предвид направените възражения за тяхната прекомерност, адвокатските възнаграждения и за двете съдебни инстанции следва да бъдат редуцирани до 10 000 лева за всяка една от инстанциите. При определяне на този размер съдът съобрази, че минималният размер на адвокатското възнаграждение, определено съобразно правилото на чл.8, ал.1 във връзка с чл.7, ал.2 от Наредба 1/ 09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, възлиза на 14 134,12 лева. След като взе предвид мотивите, изложени в решението на СЕС по дело С- 438/2022 г. и възможността на съда да присъди възнаграждение и под минималния размер, определен от наредбата по чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата, с оглед на фактическата и правна сложност на делото, съдът намери, че размерът от 10 000 лева се явява съответстващ на критериите за справедливо и обосновано възнаграждение. При така направената редукция, общият размер на разноските за всяка една инстанция възлиза на 11700 лева или общо 23 400 лева. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 вр. с чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,