Решение № 7780 от 25.8.2022 г. на ВАС, VII о.

от 08.03.2021 г., издадено от председателя на Патентното ведомство на Република България, с което основание чл. 76, ал. 7, т. 3 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО) е отменена регистрацията на марка с рег. 80970 БОНИ Гастро, комбинирана, за всички стоки и услуги от класове 16, 29, 39, 40 и 43 на Международния класификатор на стоките и услугите (МКСУ), за които е регистрирана. Касационният жалбоподател Бони Холдинг АД, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Сочи, че съдът е констатирал, че жалбоподателят е представил множество доказателства, но не ги е разгледал и обсъдил в решението си, тъй като дружеството е разполагало с възможност да ги представи пред административния орган, но не го е направило. АПК не познава преклузия на право за представяне на доказателства в първоинстанционното производство. Същевременно разпоредбата на чл. 85, ал. 5 ЗМГО допуска доказателства да бъдат представяни и в съдебното производство, независимо, че жалбоподателят е могъл да ги узнае, посочи и представи в производството пред административния орган. Патентно ведомство не е изискало служебно доказателства от страните в административното производство съобразно чл. 76, ал. 5, предл. 2 ЗМГО. Още на етап административно производство са събрани достатъчно доказателства за реалното използване на процесната марка за съответния времеви период. Реалното използване на марката се установява съвсем категорично и убедително и от доказателствата, представени с първоначалната жалба пред АССГ. Те допълват и не противоречат на доказателствата събрани в хода на административното производство. Предвид изложеното прави искане решението да бъде отменено и да бъде постановено ново решение, с което да се отмени изцяло решението на председателя на ПВ. Претендира присъждане на разноски. Счита, че разпоредбата на чл. 84, ал. 5 ЗМГО не следва да намери приложение. Касаторът се представлява от адв. Е. Жечев. Ответникът Председателят на Патентно ведомство на Република България оспорва касационната жалба. Прави искане решението да бъде оставено в сила. Прави възражение за прекомерност на претендираното от касатора адвокатско възнаграждение. Представлява се от юрисконсулт П. Писарска Христова. Ответникът ЕТ Бонитрекс Н. Бончев изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Сочи, че при постановяване на административния акт и на първоинстанционното съдебно решение не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените и на съдопроизводствените правила. Всички документи, представени като доказателства, касаят само месо и месни произведения, въпреки че регистрацията на марката обхваща множество стоки и услуги, за които няма никакви доказателства. Прави искане решението да бъде оставено в сила. Претендира разноски, съгласно представен списък. Прави възражение за прекомерност на претендираните от касатора разноски. Ответникът се представлява от адв. П. Кесов и адв. С. Кесов. Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

на председателя на ПВ е назначен състав, който да разгледа искането за отмяна на регистрацията на марката и съобразно изискванията по чл. 69 ЗМГО да изготви становище. На неустановена по делото дата съставът по искането е представил становище. На 08.03.2021 г. от председателя на ПВ е издадено Решение РС-87-(1), с което основание ЗМГО е отменена регистрацията на марка с рег. 80970 БОНИ Гастро, комбинирана, за всички стоки и услуги от класове 16, 29, 39, 40 и 43 МКСУ, за които е регистрирана. В решението е посочено, че отмяната има действие от 10.03.2020 г. Решението е мотивирано с липа са доказателства за реално ползване на марката за периода 10.03.2015 г. 10.03.2020 г. В хода на съдебното производство са приети доказателства, представени от жалбоподателя, с цел установяване на реалното ползване на марката в релевантния период. При така установеното съдът е приел, че решението на председателя на ПВ е постановено от компетентен орган, в изискуемата форма, като в хода на административното производство не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, а решението е в съответствие с материалния закон. Съдът е анализирал разпоредбите на чл. 35, ал. 1, т. 1 и на чл. 21 ЗМГО. Посочил е, че по делото се установява, че Месокомбинат Ловеч АД е дъщерно дружество на Бони холдинг АД, т. е. ако се установи използване на марката от Месокомбинат Ловеч АД, то същото ще се счита за извършено от маркопритежателя. Изложил е, че за реално използване на процесната марка е представена "справка продажби", изготвена от финансовия директор на Месокомбинат Ловеч АД, в която са включени три вида месни деликатеси, а именно: "ЛУК. САЛАМ АМБАРИЦА ГАСТРО Ф 75 /ВАК. Р./", "СУРОВО-СУШЕНО СВ. ФИЛЕ ЕЛЕНА БОНИ ГАСТРО /ВАК. Р./" и "СВ. ПАСТЪРМА БОНИ ГАСТРО", идентифицирани съответно с продуктови кодове 2180, 2207 и 2197, а като клиент е посочен "КЛИЕНТ 1". В нея са посочени с цифрови означения количествата от тези три вида стоки, продадени на този клиент по месеци, в периода от януари 2019 г. до април 2020 г., без да са отразени мерните единици на тези количества. Не става ясно дали посочените количества са в килограми или в брой вакуумирани опаковки, като по този начин не може да се прецени какво е количеството на месните продукти предмет на търговски сделки между Месокомбинат Ловеч АД и въпросния "Клиент 1". Съдът е посочил, че справката включва данни за осъществени търговски сделки, попадащи в релевантния период, както и че две от наименованията на продуктите включват отличителния словен елемент за процесната марка. Счел е обаче, че това доказателство не установява реално използване на марката, тъй като не се установява обемът на търговските сделки. Липсват фактури за съответните сделки, които да доказват продажбите, сочени със справката. По отношение на представените две страници от рекламни промоционални брошури, с дати попадащи в релевантния за спора период, съдът е посочил, че първата включва цветни снимки на месни колбаси, произведени от Месокомбинат Ловеч АД. Една от показаните стоки е "ЛУКАНКОВ САЛАМ АМБАРИЦА ГАСТРО /за слайсиране, вак./", обозначена с продуктов код 2180. Месният продукт е в прозрачна вакуумирана опаковка, върху етикета на която се вижда знак сходен на процесната марка, но не е ясен грамажът на тази разфасовка. Счел е, че снимката не може да се счита за доказателство за използване на марката, чрез предлагане за продажба, тъй като не показва нито мястото на предлагане, нито обема на предлаганата за продажба стока. Посочил е, че втората страница от брошура е предназначена за магазините "Фантастико" и се отнася за промоция, която е валидна до 20.11.2019 г., на която е показано цветно изображение на "Луканков салам Амбарица БОНИ насипен от щандова витрина", произведен от Месокомбинат Ловеч АД, на етикета на който присъства знак, сходен на процесната марка. Съдът е счел, че от нея също не може да се приеме използване на марката в търговската дейност, защото не става ясен обемът на предлаганата за продажба стока. От представените брошури не може да се установи обхватът на разпространение в търговската мрежа на стоките, означени с дадена марка, тъй като не свидетелстват за действително присъствие на тези стоки на пазара и за реализиране на търговски сделки с тях, които да демонстрират завладяване на пазарен дял. Съдът е посочил, че освен доказателствата за използване на марка с рег. 80970 БОНИ Гастро, комбинирана, като означение на стоки попадащи в обобщената категория "месо", в хода на административното производство не са представени други доказателства, които да наведат на заключението за осъществено използване във връзка с останалите стоки от клас 29, със стоките от клас 16, както и за услугите от класове 39, 40 и 43 МКСУ. В решението е посочено, че в хода на съдебното производство оспорващият е представил множество доказателства, които обаче съдът приема, че не са нови и които той е имал възможност да представи и пред административния орган за преценка, но не го е сторил. Изложено е, че в тежест на маркопритежателя е да докаже използването на марката, като за целта той представя доказателства по негова преценка. Съдът е счел, че представените доказателства могат да бъдат отнесени единствено към стоката "месо" от клас 29, тъй като касаят само различни видове колбаси, които попадат в обобщената категория "месо", но не и по отношение на останалите стоки и услуги от клас 16, 29, 39, 40 и 43 МКСУ. Счел е, че постановеното решение на председателя на ПВ се явява законосъобразно, и следва да бъде оставено в сила. Решението е неправилно. Със ЗМГО е транспонирана Директива (ЕС) 2015/2436 на Европейския парламент и на Съвета от 16 декември 2015 година за сближаване на законодателствата на държавите членки относно марките (Директива 2015/2436). Въпреки това и преди влизане в сила на новия закон съдът е длъжен да тълкува националния закон по начин, който най-пълно осигурява целите на директивата. Директива 89/104 е отменена с Директива 2008/95, която от своя страна е отменена с Директива 2015/2436. Понастоящем приложима е Директива 2015/2436, която именно транспонира и националният закон с оглед и на изрично посоченото в неговия § 3. Независимо от това безспорно е, че съдържанието на релевантните разпоредби и в трите директиви е идентично, поради което и практиката на Съда, постановена по всяка от директивите по отношение на тези разпоредби, е приложима. Решението на Съда на Европейския съюз за марката Minimax е основополагащо за разбирането на Съда на понятието реално използване на марка и начина на неговото оценяване. От изложеното в точки 36 39, обобщени в точка 43 на решение от 11 март 2003 г., Ansul, С-40/01, EU: C: 2003: 145 за марката Minimax, е видно, че реалното използване на марката е: 1.) използване на марката на пазара за стоките или услугите, защитени с марката и 2.) използване в съответствие с основната функция на марката да гарантира на потребителя идентичност на стоките или услугите, като му позволи без всякаква вероятност от объркване да различава продукта или услугата от други, които имат друг произход. При преценката на реалното използване следва да се вземат предвид всички релевантни факти и обстоятелства, които установяват дали търговската експлоатация на марката е реална, и по-специално дали такова използване се разглежда като обосновано в засегнатия икономически сектор, за да се създаде или да се поддържа пазарен дял на стоките или услугите, защитени с марката. Това може да включва вземането предвид и на естеството на стоките или услугите, особеностите на засегнатия пазар и обхвата и честотата на използване на марката. Реалното използване на марката е действителното използване в съответствие с основната функция на марката, което не е символично и което гарантира идентичността на произхода на стоките или услугите на потребителите, като му позволява, без никаква възможност от объркване, да разграничи продукта от други, които имат друг произход. В съответствие с Директива (ЕС) 2015/2436 и практиката на СЕС са и разпоредбите от ЗМГО. Съгласно чл. 35, ал. 1, т. 1 ЗМГО регистрацията на марка се отменя по искане на всяко лице, когато марката не е била използвана съгласно чл. 21. Разпоредбата на чл. 21, ал. 1 ЗМГО регламентира, че когато в срок 5 години от датата на регистрацията притежателят не е започнал реално да използва марката на територията на Република България във връзка със стоките или услугите, за които е регистрирана, или използването е било преустановено за непрекъснат период от 5 години, регистрацията може да бъде отменена, ако не съществува основателна причина за неизползването. Съгласно чл. 21, ал. 3 и ал. 5 ЗМГО за реално използване по смисъла на ал. 1 се счита и: 1. използването на марката от притежателя й във вид, който не се различава съществено от вида, в който е била регистрирана, независимо дали видът, в който се използва, е регистриран като друга марка на същия притежател; 2. поставянето на марката върху стоките или върху тяхната опаковка в Република България, независимо от това че са предназначени само за износ. При преценката на реалното използване се вземат предвид мястото, продължителността, обемът и естеството на употреба на марката за стоките или услугите, за които е регистрирана. В случая, в хода на административното производство, от маркопритежателя са представени доказателства, с които той е целял да докаже реалното използване на марката в релевантния период. В оспореното решение съдът е направил подробен анализ на тези доказателства и това го е мотивирало го да приеме, че изводът на органа за недоказано от касатора реално ползване на марката в хода на административното производство е правилен. Неясно е становището на съда обаче по отношение на представените в хода на съдебното производство доказателства от маркопритежателя, тъй като изложените по отношение на тях правни изводи са вътрешно противоречиви. От една страна съдът не е обсъдил тези доказателства, като е приел, че не са нови и в тежест на маркопритежателя е било да ги представи пред административния орган. Същевременно съдът все пак е направил правни изводи, свързани с доказателствата, като е приел, че те могат да бъдат отнесени към стоката "месо" от клас 29 МКСУ, тъй като касаят различни видове колбаси, които попадат в обобщената категория "месо", но не и по отношение на останалите стоки и услуги от клас 16, 29, 39, 40 и 43 МКСУ. Като краен резултат е отхвърлил жалбата, включително за всички стоки от клас 29 МКСУ. Посоченото противоречие препятства да се установи действителната воля на съда, а именно, приема ли същият, че съдебното решение, касаещо законосъобразността на административния акт, може да бъде постановено, като се вземат предвид доказателствата, които за първи път са били представени в хода на съдебното производство. Съгласно разпоредбата на чл. 172а, ал. 2 АПК към решението си съдът излага мотиви, в които се посочват становищата на страните, фактите по делото и правните изводи на съда. Тази разпоредба в случая е нарушена. Процесуалните правила относно съдържанието на съдебния акт са съществени, а нарушаването им го опорочава - чл. 209, т. 3, пр. 2 АПК. Отхвърлянето на жалбата, при посоченото противоречие в правните изводи на съда досежно от представените от маркопритежателя в хода на съдебното производство доказателства, препятства възможността на настоящата инстанция да извърши проверка на правилността на първоинстанционното решение относно приложението на материалния закон. Това налага решението да бъде отменено, а делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд, който да се произнесе по оспорването, като изложи мотиви по всички правнорелевантни факти, в съответствие с изискването на 172а, ал. 2 АПК. При действието на чл. 226, ал. 3 АПК въпросът за разноските и пред настоящата инстанция следва да се реши от първоинстанционния съд при новото разглеждане на делото.