Решение № 13411 от 5.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 4229/2018 г.

Решение № 13411 от 5.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 4229/2018 г., II о., докладчик съдията Таня Радкова Производството е по чл. 208 и следващите АПК. Образувано е по касационен протест на Окръжна прокуратура Ш. срещу решение № 35/23.02.2018 г. по адм. д. № 373/2017 г. на Административен съд Ш.. Счита обжалваното решение за неправилно като постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон и необосновано. Претендира от съда отмяната му. Ответникът по касационния протест-кметът на община Х. чрез своя пълномощник в писмено становище протестът за неоснователен. Ответникът М. Д. не взема становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационния протест. Касационният протест е подаден в срок и е основателен. За да се произнесе по съществото му съгласно чл. 218, ал. 1 АПК с оглед наведените основания за отмяна, настоящата инстанция взе предвид: Предмет на протестиране пред първоинстанционния съд е заповед № РД-39/08.02.2016 г. на кмета на Община Х., с която е наредено да се учреди в полза на М. Д. право на допълващо застрояване върху площ 49. 72 кв. м в УПИ VI в кв. 42 по РП на с. [населено място], а по КК поземлен имот с идентификатор 30421.30.256, с административен адрес за следните постройки: гараж в имот в идентификатор 30421.30.256 по КК на с. [населено място], със застроена площ от 16. 05 кв. м, за сумата от 85 лв., работилница за лични нужди в имот в идентификатор 30421.30.256 по КК на с. [населено място], със застроена площ от 16. 29 кв. м, за сумата от 130 лв. и стопанска постройка в имот в идентификатор 30421.30.256 по КК на с. [населено място], със застроена площ от 17. 38 кв. м, за сумата от 139 лв., както и да се учреди в полза на същия право на пристрояване/надстрояване за жилищна сграда, полумасивна, на един етаж, като основно застрояване за 7, 20 кв. м от имот частна общинска собственост с идентификатор 30421.30.256 за сумата от 45. 00 лв. Със заповедта е разпоредено на Д. в 14- дневен срок от влизане в сила на заповедта да заплати общата стойност на учреденото право в размер на 399. 00 лв. С обжалваното решение съдът е отхвърлил протеста. За да постанови този резултат, решаващият съд е развил доводи, че заповедта е издадена от компетентен орган, в предвидената от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила. По отношение на съответствието на протестираната заповед с материалния закон съдът е изложил следните аргументи: С отделните разпоредби на чл. 37 и чл. 38 от ЗОС законодателят е разграничил изрично «правото на строеж» от «правото на надстрояване/пристрояване», като е регламентирал последното при по-облекчени условия. В случая от събраните по делото доказателства се установява, че се касае за право на пристрояване/надстрояване на жилищна сграда с площ 7, 2 кв. м., обусловено от факта, че собственикът на сградите е имал учредено право на строеж за основно застрояване с обща площ 73 кв. м Досежно учреденото право за построяване на постройки от допълващото застрояване, съвкупният анализ на разпоредбата на чл. 37 и следващите ЗОС сочат, че именно кметът на съответната община разполага с материалната компетентност да учреди такива права. Видно от чл. 45, ал. 2 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество, издадена от ОбС Х., в редакцията й към момента на издаване на атакуваната заповед, Общинският съвет Х. е дал правомощие на кмета на общината да учредява право на строеж без търг или конкурс на собствениците на сградите на основното застрояване, построени в УПИ-общинска собственост, когато предвижданията на действащия ПУП допускат определяне на допълващо застрояване с предназначение за гаражи и други второстепенни постройки. На последно място, според съда, дори да е необходимо предварително решение на Общинския съвет - Х., каквото безспорно няма, неговата липса би представлявала отсъствие само на една от регламентираните предпоставки за издаване на процесния акт, което не може да обоснове нищожността му. Така постановеното решение е обосновано и материално и процесуално законосъобразно: В случая се касае за учредени права на допълващо застрояване на върху имот, частна общинска собственост, след като на Демиров е отстъпено право на строеж на основно застрояване. Съгласно чл. 38, ал. 2 ЗОбС, такова право се учредява с акт на кмета на общината на собственика на сградата, без търг или конкурс, по ред, определен от общинския съвет в наредбата по чл. 8, ал. 2. Това са разпоредбите на чл. чл. 45, ал. 2 и чл. 49, ал. 2 от НРПУРОИ в актуалните за казуса редакции, адекватно цитирани от решаващия съд. Представените пред касационната инстанция доказателства за настъпило изменение на чл. 45 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество, приет от Общинския съвет Хитрино не следва да се взема предвид, тъй като протестираната заповед следва да се преценява съобразно материалния закон, действащ към момента на издаването й. Този подзаконов нормативен акт не предвижда като предпоставка за издаване на заповедта решение на общинския съвет, а дава право на кмета на общината съобразно предвижданията на подробния устройствен план за учредяване на правото на пристрояване или строеж на допълващо застрояване с предназначение за гаражи и други допълващи постройки на собствениците на сгради, реализирали правото на строеж на основно застрояване, какъвто е настоящият случай. Разпоредбата на чл. 38, ал. 2 ЗОбС е изключение от общия принцип на учредяване на право на строеж, уреден в разпоредбата на чл. 37, ал. 1 ЗОбС, която предвижда учредяването на вещното право да става след приемане на решение на общинския съвет, от кмета на общината, чрез публичен търг или публично оповестен конкурс. С нормата на чл. 38, ал. 2 ЗОбС се регламентира единствено хипотезата, при която се учредява право на надстрояване и/или пристрояване в общински имот, в който вече е построена сграда, която не е общинска собственост. Такова право може да бъде учредено само на собственика на сградата. Предвиден е и различен ред за издаване на заповедта - този по наредбата по чл. 8, ал. 2 ЗОбС. Регламентирането на посочената хипотеза с отделна правна норма - чл. 38, ал. 2 ЗОбС я прави специална и тя е приложима в случая, поради което оспорената заповед е издадена от материално и териториално компетентен орган. В случая и подзаконовият нормативен акт предвижда да се учредява право на построяване на постройки на допълващо застрояване на собственика на изградената като основно застрояване сграда. Предвид изложеното спрямо обжалваното решение не са налице твърдяните в касационния протест основания за отмяна и същото следва да се остави в сила. Воден от горното, Върховният административен съд, второ отделение,