Решение № 13240 от 18.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9043/2011 г.

Решение № 13240 от 18.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9043/2011 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на "Гладиола 61" ООД, гр. Варна, с управител Иван Йорданов Живков, подадена против решение № 678 от 26.05.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 463/2011 г. С жалбата, в съдебно заседание чрез упълномощен адв. Русчев и с писмени бележки се възразява срещу изводите на органа по преразглеждането относно липсата на правен интерес за жалбоподателя при оспорване класирането на първо място на "Недев и Йо" ЕООД, което дружество е определено за изпълнител на процесната малка обществена поръчка по обособена позиция № 1. Жалбоподателят твърди, че назначената от възложителя комисия е допуснала нарушение при оценяване и класиране на офертата на горепосочения участник, изразяващо се в неразглеждане на документите в плик № 2 от предложението му. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК и атакуваното решение на възложителя като незаконосъобразни и да върне преписката за продължаване на процедурата по възлагане от последното законосъобразно действие. Ответниците - Комисията за защита на конкуренцията и зам. кметът на община Аврен не изразяват становища по жалбата. Заинтересованата страна - "Недев и Йо" ЕООД, гр. Варна не заявява мнение по жалбата. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбата за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество жалбата на "Гладиола 61" ООД е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното № 678 от 26.05.2011 г. е оставена без уважение жалбата на "ГЛАДИОЛА-61" ЕООД, гр. Варна срещу заповед № 334/12.04.2011 г. на заместник кмета на община Аврен за класиране на участниците и избор на изпълнител на малка обществена поръчка с предмет: "Превоз на служители на община Аврен", обособена в две самостоятелни позиции, открита с решение № 33/14.02.2011 г. на възложителя. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормата на чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената процедура и при издаване на процесното решение на възложителя не са допуснати отклонения от императивните разпоредби на ЗОП и от изискванията на одобрената конкурсна документация. Органът по преразглеждането е констатирал, че с решение № 33/14.02.2011 г. заместник кметът на община Аврен е открил процедура - открит конкурс за възлагане на малка обществена поръчка, с предмет: "Превоз на служители на община Аврен", разделена на две обособени позиции - № 1: "Маршрутен график № 1" (превоз на служители по маршрут: Варна - автогара - кв. Аспарухово - Приселци - Бенковски - Здравец - Аврен) и № 2: "Маршрутен график № 1" (превоз на служители по маршрут Синдел - Тръстиково - Синдел - Аврен). Жалбоподателят оспорва законосъобразността на проведената процедура по възлагане на поръчката по обособена позиция № 1. С решението за откриване са одобрени Обявлението за обществената поръчка и документацията за участие в процедурата. Със заповед № 284/22.03.2011 г. е назначена комисия за провеждане на процедурата по възлагане на обществена поръчка, която е провела четири заседания в периода: 22.03.2011 г. - 5.04.2011 г. На първото заседание е установено, че са постъпили три оферти, измежду които и офертата на жалбоподателя, и комисията е започнала разглеждане на документите за подбор от офертите на участниците и проверка на съответствието на направените предложения с предварително обявените изискванията на възложителя. В протокола от същото заседание, проведено на 22.03.2011 г. са разгледани представените в Плик № 1 от офертата на "ГЛАДИОЛА-61" ЕООД документи за подбор и е констатирано, че този участник не е приложил част от изискуемите документи, посочени в таблица - чеклиста, в която е отразено, че "ГЛАДИОЛА-61" ЕООД е представил препоръка само за един договор от приложения списък с изпълнени договори. С писмо изх. № ОП-763 (2)/22.03.2011 г., е изискано от "ГЛАДИОЛА-61" ЕООД, в срок до 24.03.2011 г., да представи в деловодството на община Аврен изброени документи: Приложение № 5 - Декларация за участие като подизпълнител; Декларация по чл. 51, ал. 1, т. 9 от ЗОП за справка на МПС, с които ще се изпълни поръчката, като е необходимо да се допълни с мерките, които участникът ще приложи за опазване на околната среда; договор за наем на МПС, с което ще се изпълни поръчката между физическото лице, чиято собственост е, и "Гладиола-61" ЕООД". На второто заседание, проведено на 28.03.2011 г., конкурсната комисия е разгледала допълнително представените от "ГЛАДИОЛА-61" ЕООД документи и е установила, че офертата на участника не отговаря на квалификационните изисквания на възложителя, защото "Гладиола-61" ЕООД е представило всички документи, но няма референции за изпълнените договори за 2007, 2008 и 2009 г. В протокола от това заседание назначената от възложителя комисия е вписала, че и офертата на "Недев и Йо" ЕООД не съответства на изискванията за подбор - представен счетоводен баланс и отчет за приходите и разходите за 2007 г. В същото заседание конкурсната комисия е приела, че само третият участник по обособена позиция № 1 - ЕТ "Филмет - Методи Филипов" отговаря на изискванията на възложителя и го е допуснала до етап "отваряне на ценово предложение" и след преценката му е предложила на възложителя да прекрати открития конкурс за обособена позиция № 1, тъй като нямало нито един участник, допуснат до разглеждане на ценово предложение. КЗК точно е установила, че възложителят е издал заповед № 303/29.03.2011 г., с която не е приел предложението на назначената от него комисия и е дал следното задължително указание: "В частта по обособена позиция № 1, връщам документацията по открит конкурс на комисия за ново разглеждане, оценка и класиране на оферти за избор на изпълнител на малка обществена поръчка с предмет "Превоз на служители на община Аврен" - обособена позиция № 1, която да продължи своята работа на 31.03.2011 г. Комисията да разгледа отново офертите на двамата участници - "Гладиола-61" ЕООД и "Недев и Йо" ЕООД в открит конкурс по обособена позиция № 1 и да извърши преценка за допустимост и класиране съобразно предварително обявените критерии в срок до 14 дни, считано от датата на издаване на тази заповед, като се вземат предвид следните изисквания, посочени в обявлението за поръчката: III. 2.3. Технически възможности: изискуеми документи - 1. Списък на изпълнените през последните 3 години (2007, 2008, 2009 г.), договори за услуги с предмет, подобен на обекта на поръчката, включително получателите, датите и стойността. Към списъка участникът трябва да приложи препоръки за добро изпълнение - да е изпълнил минимум 3 (три) договора от подобен характер (превоз на пътници) през последните три години. В изпълнение на горепосочената заповед комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите е провела заседание на 31.03.2011 г., в протокола от което е вписано, че ще направи преценка за допустимост и нова оценка и класиране на предложенията за обособена позиция № 1, след което отново е разгледала представените в Плик № 1 от офертата на "ГЛАДИОЛА-61" ЕООД документи за подбор и е счела, че участникът не е представил част от изискуемите документи и е изискано от този участник в срок до 4.04.2011 г. да представи липсващите документи - референции за изпълнените договори за 2007, 2008 и 2009 г. В протокола от същото заседание на 31.03.2011 г. е вписано, че по отношение на "Недев и Йо" ЕООД оценъчната комисия е констатирала, че отговаря на поставените условия от възложителя и той се допуска до етап отваряне на ценово предложение. С писмо, изх. № ОП-763 (6)/31.03.2011 г. възложителят е изискал от "ГЛАДИОЛА-61" ЕООД в срок до 4.04.2011 г. да представи в деловодството на община Аврен препоръки за добро изпълнение (референции), съобразно посочените в списък-приложение договори с дати, стойности и възложители. В последното заседание на конкурсната комисия, проведено на 5.04.2011 г., са разгледани допълнително представените от "ГЛАДИОЛА-61" ЕООД документи, констатирано е, че не са изпълнени указанията и офертата на "ГЛАДИОЛА-61" ЕООД не отговаря на квалификационните условия на възложителя, защото участникът е представил референция само за един договор за 2007, 2008 и 2009 г. а изискването на възложителя е за минимум три договора. От текста на същия протокол е видно, че конкурсната комисия е продължила работата и е пристъпила към разглеждане на Плик № 3 "Предлагана цена" от офертата на "Недев и Йо" ЕООД, след което е предложила на възложителя да сключи договор за процесната малка обществена поръчка по обособена позиция № 1 с "Недев и Йо" ЕООД". Възложителят е издал заповед № 334/12.04.2011 г. за класиране на участниците и избор на изпълнител на малка обществена поръчка с предмет: "Превоз на служители на община Аврен" за обособена позиция № 1, с която на първо място е класиран участникът "Недев и Йо" ЕООД и е отстранен участникът "ГЛАДИОЛА-61" ЕООД, гр. Варна, на основание разпоредбата на чл. 21, ал. 1, т. 3 от НВМОП с мотиви: "Няма представени документи съгласно протокол, приет от възложителя на 29.03.2011 г. на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП и писмо до участника с изх. № ОП-763 (6)/31.03.2011 г. Участникът представи препоръка само за един договор за 2007, 2008, 2009 г., изискването на възложителя е да представи препоръки за изпълнени три договора". При така изяснената фактическа обстановка КЗК е обсъдила възражението на жалбоподателя относно отстраняването му от процедурата по възлагане на малка обществена поръчка по процесната позиция № 1 и е преценила, че същият правилно и законосъобразно не е допуснат до участие. По развитото в жалбата до КЗК твърдение за допуснато нарушение от конкурсната комисия, изразяващо се в неотваряне и неразглеждане на плик № 2 на класирания на първо място участник, органът по преразглеждането е приел, че жалбоподателят няма правен интерес да релевира обстоятелства, които са станали факт след неговото отстраняване, когато той вече не е имал качеството участник в процедурата, понеже е отстранен на по-ранен етап - разглеждане на документите за подбор, намиращи се в плик № 1 от неговото предложение. В жалбата, с която е сезиран Върховния административен съд не се съдържат възражения срещу мотивите на КЗК, изложени във връзка със законосъобразното отстраняване от процедурата на "ГЛАДИОЛА-61" ЕООД, а са развити подробни доводи срещу извода на КЗК за липса на правен интерес за жалбоподателя да оспорва разглеждането и оценяването на офертата на класирания на първо място участник в процедурата. Настоящият съдебен състав не споделя становището на КЗК, защото към момента на отваряне и обсъждане на ценовото предложение на "Недев и Йо" ЕООД жалбоподателят е имал качеството на участник в процедурата - той още не е отстранен с акт на възложителя, а само е предложен за отстраняване от помощния му орган - конкурсната комисия. В случая жалбоподателят притежава личен, пряк и непосредствен интерес да оспорва оценяването и класирането на участника, който е определен за изпълнител. Правният му интерес произтича от обстоятелството, че до оценяване на ценовите предложения е допуснат само един участник и ако офертата му не съответства на предварително обявените условия на възложителя и по отношение на него е допуснато нарушение в оценяването и класирането му, това би наложило прекратяване на процедурата на основание на чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП, което е в интерес на отстранения участник, който би могъл да участва в новообявената процедура. Следователно в случая органът по преразглеждането неправилно е преценил, че жалбоподателят няма правен интерес от оспорване на факти, настъпили след отстраняването му от процедурата. Решаващият съдебен състав счита, че в конкретната хипотеза допуснатото нарушение от КЗК не е съществено, защото не се отразява на изхода на спора и не променя крайния резултат на делото. Съдът, разглеждайки вместо КЗК възражението на жалбоподателя намира, че същото е неоснователно. Тезата на жалбоподателя е, че назначената от възложителя комисия не е отворила плик № 2 на "Недев и Йо" ЕООД и не е разгледала намиращите се там документи. Настоящият съдебен състав констатира, че от текста на протокола от първото проведено заседание на 21.03.2011 г. е видно, че конкурсната комисия е отворила плика на участника "Недев и Йо" ЕООД, като трима от членовете на комисията са подписали плик № 3 с предлаганата цена от този участник, след което комисията е отворила плик № 2, подписала е документите в него и е пристъпила към отваряне и проверка на документите, намиращи се в плик № 1. Тези правнорелевантни факти са описани в протокола на конкурсната комисия /стр. 17 от папка 1.1./ и той не е опроверган от жалбоподателя. При повторното разглеждане на офертите, след като възложителят е дал указание на комисията пак да се произнесе по допустимостта на офертите и редовността на документите в плик № 1, представен от участниците, вече не е било необходимо отваряне повторно на плик № 2 от офертата на "Недев и Йо" ЕООД, защото той вече е бил отворен и документите в него са подписани от членове на конкурсната комисия, която е видяла тези документи и е преценила, че са редовни и съответстват на изискванията на възложителя. Точно затова в протокола на конкурсната комисия за заседанията, проведени на 31.03.2011 г. и 5.04.2011 г. е отразено, че комисията е констатирала, че "Недев и Йо" ЕООД отговаря на поставените условия от възложителя /стр. 24 от папка 1.1./ и е пристъпила към оценяване на ценовото предложение на този участник. Следва да се има предвид обстоятелството, че в плик № 2 следва да се съдържат два документа, преценката за които не се включва в одобрената с конкурсната документация формула за оценяване на предложенията и за изчисляване на комплексната оценка по критерий "икономически най- изгодна оферта". Тоест при отваряне на плик № 2 назначената от възложителя комисия установява наличието на двата изискуеми документа - дали са приложени към офертата и в настоящия случай конкурсната комисия е изпълнила това свое задължение. От съществено значение в е и факта, че жалбоподателят в двете си жалби - до КЗК и до съда не формулира конкретни възражения и оплаквания за липса или за нередовност на някой от двата документа, приложени в плик № 2 от "Недев и Йо" ЕООД, от което следва, че от пропуска на КЗК да се произнесе по възражението на жалбоподателя няма съществени негативни правни последици. По изложените съображения съдът счита, че обжалваното решение на КЗК като краен резултат е правилно и следва да бъде потвърдено с изложените по- горе коригиращи мотиви. На основание на горното и на чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение