Решение № 12774 от 22.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5844/2018 г.

Решение № 12774 от 22.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5844/2018 г., I о., докладчик съдията Мария Радева Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/ вр. чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Генезис плюс" Ltd. /ОДО /, учредено в Беларус, със седалище и адрес на управление гр. Минск, ул. ‚ К.Чорного" № 31, офис 902 А, чрез процесуалния си представител адв. М. П. срещу Решение № 1105 от 21.02.2018 г. по адм. дело № 1714/2017 г. по описа на Административен съд София-град /АССГ/. Касаторът твърди, че решението е неправилно, като постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. На първо място, касатора изразява несъгласие с изводите на първоинстанционния съд, че не е доказано обстоятелството, че "Генезис плюс" Ltd е местно лице на Република Беларус за 2015 г. Също така изразява несъгласие и относно заключението на съда, че изводът на органа по приходите за неприложимост на СИДДО с Република Беларус е законосъобразен, като излага подробно съображенията си в касационната жалба. Излага също и съображения относно реалното изпълнение на представените договори за консултантски услуги, като твърди, че изводите на съда са неправилни и изцяло в противоречие със събраните по делото Иска отмяната на решението и постановяване на друго, с което да се отмени обжалваното Становище за наличие или липса на основания за прилагане на Спогодба за избягване на двойно данъчно облагане /СИДДО/ № П-22221016124547-108-001/04.11.2016 г., издадено от орган по приходите при ТД на НАП София, иска да му бъдат присъдени и сторените разноски. Ответната страна – Директора на Дирекция "ОДОП" София, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Мирчева оспорва касационната жалба и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на първо отделение, като взе предвид становищата на страните и извърши проверка на обжалваното решение на наведените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество е неоснователна. Предмет на оспорване пред АССГ по жалба на "Генезис плюс" Ltd е Становище за наличие или липса на основания за прилагане на Спогодба за избягване на двойно данъчно облагане /СИДДО/ №П- 22221016124547-108-001/04.11.2016 г., издадено от орган по приходите при ТД на НАП София От страна на "Генезис плюс" Ltd е подадено искане с вх. № 53-06-3194/06.07.2016 г. по описа на ТД на НАП-гр. Сoфия за прилагане на СИДДО между РБ и Беларус във връзка със сключен договор между "СО Крим" ЕООД като възложител и "Генезис плюс" Ltd, в качеството си на изпълнител. Страните са се споразумели в изпълнителят да предостави на възложителя следните консултантски услуги: проучване и консултации относно пазара на недвижими имоти в Беларус, на правните и бизнес възможности за придобиване на недвижим имот; проучване и консултации относно туристическия пазар в Беларус, правните и бизнес възможности за инвестиции в хотелиерството и туристическата дейност, анализ на данъчното законодателство в сферата на туризма и хотелиерството; проучване на правните и бизнес възможности за инвестиции в млекопреработвателната индустрия в Беларус; проучване на инвестиционния климат в страната, на законовите норми и условия за чуждестранни инвестиции; съдействие във връзка с посещение на възложителя в страната, както и съдействие при подготовка, организиране и участие в бизнес среди. По силата на договора изпълнителят следва да предоставя редовна информация във връзка с развитието на проучването, като доклади се приемат в писмена или устна форма. За да потвърди оспореното становище за липса на основания на прилагане на СИДДО между РБ и Беларус по искането на "Генезис плюс" ООД, съдът е приел, че същото е издадено от компетентен за целта орган и при спазване на процесуалните правила за извършването на проверката, както и че въз основа на представените документи, включително и пълният текст на процесния договор, не се установява изпълнение на договора. Така постановеното решение е валидно, допустимо и правилно. Избягването на двойно данъчно облагане е средство за приравняване на платения в друга държава данък от източник - правоотношение между две местни за различни държави лица, на дължимия по националното право, ако правоотношението бе се осъществило между местни лица. От функцията на СИДДО като международноправен инструмент не следва, че данък не се дължи изобщо, а че такъв следва да се заплати само в конкретна държава, или пропорционално до по-високия размер на еднократното облагане в някоя от двете държави. Начинът, мястото на плащане и другите съпътстващи нуждите на данъчното облагане условия се уреждат със самата спогодба. В настоящото производство не са представени доказателства за приложение на конкретния облагаем доход към режима, определен в СИДДО. Разпоредбата на чл. 136 ДОПК предвижда, че за целите на прилагането на СИДДО след възникване на данъчно задължение за доход от източник в страната чуждестранното лице удостоверява пред органа по приходите относимите обстоятелства. Данъчното задължение за облагане с данък върху печалбата е годишно и в съответствие с цитираните положения от МСС-1 следва да се счита за възникнало в годината на изпълнение на договора. При това положение за разрешаване на спорния въпрос по делото трябва да се изследва дали договорът е изпълнен. Както вече правилно е посочено от първоинстанционния съд, касатора не е представил убедителни доказателства за изпълнение на договора, напротив: голяма част от информацията в представените доклади е буквално копирана от конкретни статии чиито автори са установени от органите по прихода с посочване на линкове към интернет адресите, също така е невъзможно да се установи актуалността на информацията предвид липсата на посочване на времеви период за който се отнася. Не се твърди да са представяни доклади устни или писмени във връзка с изпълнението на договора. Основното оплакване както в касационната така и в жалбата пред административния съд е, че доходът се начислява при платеца тогава, когато задължението му към получателя е станало изискуемо и ликвидно, т. е. когато подлежи на плащане. Правилно в обжалваното решение е посочено, че в случая е приложим счетоводният принцип за текущо начисляване по чл. 4, ал. 1, т. 1 от Закона за счетоводството (отм. ДВ, бр. 95 от 08.12.2015 г.), който закон обаче е бил в сила към момента на сключване на договора и в периода, който се твърди да са предоставяни консултантските услуги. Нормата предвижда счетоводството да се осъществява при съобразяване с принципа за текущо начисляване, съгласно който приходите и разходите, произтичащи от сделки и събития, се начисляват към момента на тяхното възникване, независимо от момента на получаването или плащането на паричните средства или техните еквиваленти и се включват във финансовите отчети за периода, за който се отнасят. Преценката за приложимост на съответна СИДДО се извършва към датата на начисляване на дохода, а не към датата на неговото изплащане. Предвид посоченото, правилно е заключението на административния съд, че остава недоказано "Генезис плюс" ООД да е извършвал услуги към "СО Крим" ЕООД. При това положение липсва действително реализиран на правно основание доход, за който да се претендира данъчно облекчение, както е поискало дружеството с искането за издаване на становище за приложимост на СИДДО. Предвид посоченото, обжалваният съдебен акт е правилен и не са налице основания по чл. 209, т. 3 от АПК за неговата отмяна. При постановяване на настоящият акт касационната инстанция също следва да направи следното уточнение "Генезис плюс" е търговско дружество, учредено по законодателството на Република Беларус и не притежава регистрация на територията на Република България. Посочването на обозначения като ООД, в производството пред първата инстанция и ОДО пред касационната се дължи на техническа грешка при превода. Разноски: Предвид изхода на спора, на ответника по касация, на основание чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, при имуществен интерес по делото, образуван от размера на претендираното данъчно облекчение, се дължи юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция в размер на 4 261 лв. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховен административен съд, състав на първо отделение