Решение № 7230 от 8.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 1532/2017 г.

9572. Целта на Насоките, съгласно т. 1 от решението, е да дадат ориентир на службите на Комисията относно принципите, критериите и ставките, които следва да се прилагат във връзка с финансовите корекции, направени от Комисията по отношение на разходи, финансирани от Съюза в рамките на споделеното управление, поради несъответствие с приложимите правила за обществените поръчки. В т. 4 на Насоките е посочено нарушение на чл. 39

Директива 2004/18, което обосновава недостатъчния срок за получаване на документацията от потенциалните кандидати. Насоките не са нормативен акт на Съюза и не са приложими спрямо бенефициерите, а спрямо държавите членки. Националният законодател е възприел изцяло и буквално установеното в Насоките в приложението по чл. 6, ал. 1 от Методологията, но за разлика от Комисията не е посочил кои са националните разпоредби, които обективират конкретните нарушения. За да обоснове наличието на нарушение, в мотивите на оспорения акт за налагане на корекция, органът се е позовал и на чл. 39

Директива 2004/18. Както бе посочено по-горе, тази разпоредба не е транспонирана правилно в националното законодателство. Директивите, съгласно чл. 288

от Договора за функциониране на Европейския съюз, са актове, които обвързват държавите членки със съответния резултат, но техните правни последици за правните субекти произтичат от мерките по транспонирането им. При неправилно транспониране на директива държавата, в лицето на своите органи - в случая на ръководителя на Управляващия орган, не може да се позове директно на директивата и да черпи права от нея. На нетранспонирана или на лошо транспонирана директива може да се позове частният правен субект, за да защити гарантираното му от правото на Съюза субективно право. С оглед на горното изводът за извършено нарушение на правото на Съюза, е непротивопоставим на възложителят, респ. корекцията е наложена в нарушение на закона. С оглед на това не е налице елемент на фактическия състав на нередността по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 във вр. с чл. 6, ал. 1 във вр. с чл. 2, т. 1 от Методологията - не е налице действие на бенефициера в нарушение на правото на Съюза, както и негово действие в нарушение на националното право, свързано с правото на Съюза. Правилен и обоснован е и извода на първоинстанционния съд и в частта досежно установеното от УО нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 3 и т. 9 от ЗОП в процедурата по възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на канцеларски материали и офис-консумативи за нуждите на О. В. Т.", обективиращо се в изискването на възложителя към участниците - да представят освен декларации за техническо оборудване и документи доказващи наличието на това оборудване - договори, фактури и т. н. Освен изложените в първоинстанционния съдебен акт съображения, настоящият състав счита, че доказателствата за наличие на техническо оборудване, когато разполагаемостта му е условие за допустимост на участника, не представлява нито ограничаващо, нито дискриминационно, а подразбиращо се условие. Освен всичко останало, процесното изискване е пряко свързано с установяване на изисквания неразривно свързани с предмета на поръчката и на които участника следва да отговаря за да бъде допуснат за по-нататъшно участие в процедурата. Това е смисълът на закона, вложен от законодателя в действащата му тогава редакция, основаваща се на широко поле на преценка на възложителя с оглед нуждите му и по целесъобразност. Последващите изменения на закона, еволютивно доведоха до максимално разширяване потенциалният кръг участници, чрез свеждане на участието до изцяло декларативен, а не до доказателствен режим, относно технически възможности и капацитет, като декларираните обстоятелства в повечето процедури следва да се доказват едва на етап - сключване на договор. Не такава беше предходната нормативна постановка, приложима по време към казуса. В този смисъл, първоинстанционният съдебен акт е правилен и в тази му част. На следващо място, в рамките на производството безспорно е установено, че О. В. Т. е бенефициент по оперативна програма "Д. У." по силата на договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG05SFOP001-4.001-0011-C01. Размерът на процесно наложените финансови корекции е определен върху стойността на разходите по сключени договори за възлагане на обществена поръчка. Върховният административен съд вече се е произнасял, че размерът на финансовата корекция при използване на пропорционалния метод за определянето й следва да се изчисли като ставка върху основа, която представлява не стойността на всички верифицирани по договора разходи, а стойността на допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ. В тази насока са и решения по адм. д. № 13784/2016 г. на 5-членен състав на ВАС; адм. д. № 8023/2016 г. ВАС; адм. д. № 13298/2016 г. ВАС. Съгласно чл. 143

Регламент № 1303/2013 (чл. 98

Регламент № 1083/2006) финансовата корекция се изразява в отмяна на целия или на част от публичния принос за дадена операция, но тя няма за предмет санкциониране на бенефициера чрез отнемане на негови собствени средства, като няма и правно основание за налагането й върху публичния принос от национално съфинансиране /поради липса на изрична правна норма в тази насока/. С оглед на това финансовата корекция се налага върху размера на предоставената от средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове финансова подкрепа като в съответствие с етапа, на който нередността е открита или се постановява връщане на предоставените средства в размера на наложената финансова корекция, или се намалява размера на допустимите (верифицирани) разходи по проекта. Независимо коя от хипотезите е приложима, финансовата корекция никога не се налага върху размера на средствата, които представляват собствен принос на бенефициера, а липсва и правно основание за налагането й върху средствата, представляващи национално съфинансиране, както и върху стойността на сключените договори. С оглед на горното, основата, върху която следва да бъде определена финансовата корекция в размер на 5% по отношение на договорите, не е нито тяхната стойност, нито стойността на верифицираните разходи, а единствено онази част от последните, които са финансирани от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове. Това е така, тъй като на верификация подлежат всички разходи, независимо от източника на финансиране, съгласно чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ. ФК обаче /съгласно сега действащото национално законодателство/ може да се наложи само върху тази част от тях, която е финансирана от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове. Предвид гореизложеното, съдът прави извод, че освен като основание, процесният акт е незаконосъобразен и като размер на наложените с него корекции. По изложените съображения обжалваното решение следва да бъде оставено в сила. При този краен извод и при направеното искане за присъждане на разноски в полза на О. В. Т. следва да бъде присъдено възнаграждение за юрисконсулт в размер на 200.00 лева.