Решение № 5417 от 17.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 8749/2012 г.

Решение № 5417 от 17.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 8749/2012 г., VIII о., докладчик съдията Димитър Първанов Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е касационна жалба от директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София, сега Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - София при Централно управление на Национална агенция за приходите (ДД "ОДОП") срещу Решение № 2583 от 14.05.2012 г., постановено по адм. дело № 2861/2012 г. по описа на на Административен съд - София град, с което е отменен Акт за дерегистрация по ЗДДС № 220991100009760/15.12.2011 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - София, потвърден с решение № 350/20.02.12 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София. Касаторът поддържа, че обжалваното съдебно решение е неправилно поради необоснованост и нарушение на материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Навежда довода, че е осъществен фактическият състав, регламентиран в чл. 176, т. 1 от ЗДДС и оспореният акт за дерегистрация е законосъобразен. В тези насоки излага подробни съображения в жалбата и моли съда да отмени атакуваното решение и вместо него постанови друго, по съществото на спора, с което да отхвърли предявената жалба, ведно с присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба - "Техноенерджи груп" ЕООД, гр. София, чрез процесуален представител адв. Димитров, с писмено становище оспорва касационната жалба като неоснователна и моли съда да я отхвърли. Претендира присъждане на осъществените разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, осмо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, съгласно чл. 218, ал. 1 от АПК, както и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна на спора: Касационната жалба е депозирана срещу подлежащ на оспорване съдебен акт, от активно процесуално легитимирано лице, при наличие на правен интерес и в рамките на законоустановения 14-дневен преклузивен срок за обжалване, с оглед на което същата е допустима и подлежи на разглеждане по същество. Предмет на съдебен контрол в производството пред Административен съд - София град е бил Акт за дерегистрация по ЗДДС № 220991100009760/15.12.2011 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - София, потвърден с решение № 350/20.02.12 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София, с който на основание чл. 176, т. 1 от ЗДДС е прекратена регистрацията по ЗДДС на "Техноенерджи" ЕООД, гр. София поради неоткриване на данъчнозадълженото лице на адреса за кореспонденция. За да отмени като незаконосъобразен акта, съдът е приел, че актът за дерегистрация по ЗДДС е издаден от материалнокомпетентен орган по приходите, в предписаното от закона писмена форма, но е издаден при съществени процесуални нарушения и неправилно прилагане на материалния закон. Първоинстанционният съд е констатирал, че приложените протоколи от 6.12.2011 г. и от 14.12.2011 г. не отговарят в пълнота на кумулативно установените изисквания към тяхната форма съгласно чл. 50, ал. 1 от ДОПК, тъй като са подписани само от органа по приходите, без при посещенията да е участвал свидетел, който с подписа си да удостовери този факт съгласно изискването на чл. 50, ал. 2, т. 3 от ДОПК. Приел е също, че в първия протокол са удостоверени взаимно противоречащи си факти - от една страна, е посочено, че апартамент 4 е на Георги Георгиев, а от друга страна, същият апартамент е необитаем. Оспорващият е представил копие от договор за наем от 18.07.2011 г., сключен между Георги Георгиев и дружеството за наемане на имота, за офис на фирмата. От представения договор Административния съд е направил извода, че действително ап. 4, ет. 3 е собственост на друго лице - Георги Георгиев, което кореспондира на отразеното в протокола от 6.12.2011 г. Установил е също така, че във втория протокол липсва отбелязване на точния час, в който е извършено посещението на адреса, липсва и отразяване на конкретни факти и обстоятелства, констатирани от органа по приходите при това посещение и в него само се съдържа извода, че не са установени факти и обстоятелства, различни от предходното посещение. Поради тези обстоятелства първоинстанционния съд е приел, че вторият протокол не може да се приеме за надлежно доказателство за извършено посещение на адреса за кореспонденция на дружеството на отразената в него дата 14.12.2011 г. По така изложените и други подробни съображения Административният съд София - град е намерил жалбата за основателна и е отменил като незаконосъобразен обжалваният отказ за дерегистрация. Настоящият касационен състав намира, че така постановеното решение е правилно. Обоснован и в съответствие с материалния закон е изводът на първоинстанционния съд, че при издаването на акт за дерегистрация на някое от основанията, посочени в чл. 176 от ЗДДС органът по приходите има оперативна самостоятелност и извършва преценка относно наличието или липсата на необходимост от прекратяване на регистрацията по ЗДДС. Съгласно чл. 169 от АПК във вр. с § 2 от ПЗР на ДОПК, при оспорване на акт, издаден при оперативна самостоятелност, съдът проверява дали органът разполага с такава оперативна самостоятелност и спазил ли е изискването за законосъобразност на административните актове. След като е безспорно, че в случая органът по приходите разполага с оперативна самостоятелност, то съдът е длъжен да провери дали с избраната от него възможност се постига целта, за която законът го е оправомощил да издаде акта / чл. 4, ал. 2 от АПК / и ако тази цел се постига - доколко са спазени изискванията за съразмерност, регламентирани в чл. 6 от АПК. В случая, от събраните по делото доказателства не се установява наличието на предпоставката по чл. 176, т. 1 от ЗДДС, а именно, че проверяваното лице не може да бъде открито на посочения от него адрес за кореспонденция по реда на ДОПК. Основателно в тази връзка първоинстанционният съд не е кредитирал протокола от 14.12.2011 г., документиращ повторно посещение на процесния адрес, който протокол, в нарушение на чл. 50, ал. 2 от ДОПК, не съдържа данните по т. 6 и т. 7 от разпоредбата, а именно времето, когато са започнали и завършили действията, както и извършените действия. Настоящият съдебен състав счита, че само при наличие на визираните данни може да се прецени дали адресът е посетен и въз основа на какво е направена съответната констатация. Поради липса на такива, по аргумент от ал. 1 на правната норма, протоколът не може да бъде доказателство за осъществяването на отразените в него факти и обстоятелства. С оглед на това и предвид отразеното в протокола за посещение от 6.12.2011 г. и в приложеното на л. 16 от делото Становище на инспектора по приходите, извършил проверката, обстоятелство, че на една от пощенските кутии във входа на сградата има пощенска кутия с надпис "Техноенерджи груп" ЕООД, обосновано и правилно административният съд е приел, че актът за дерегистрация, следва да бъде отменен, като незаконосъобразен. Безспорно е, че за прилагането на специфичния ред, предвиден в чл. 176, т. 1 ЗДДС, данъчният орган следва да упражни правомощията си, вменени от закона и да ги използва, за да установи, че лицето не може да бъде открито на последния си посочен адрес, след многократни посещения при условията на системност и продължителност. В конкретния случай това не е сторено, като органите на НАП са изпълнили формално задълженията си, без да положат необходимите усилия, за да открият представител на дружеството. Ето защо, като е приел, че оспореният акт за дерегистрация е незаконосъобразен и е отменил същия, административният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. Независимо от изхода на спора, в полза на ответника по касация не следва да се присъждат разноски поради липсата на представени доказателства за направени такива в настоящото производство. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на осмо отделение,