Решение № 4638 от 28.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6238/2017 г.

Решение № 4638 от 28.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6238/2017 г., VI о., докладчик председателят Любомир Гайдов Производство по чл. 187 от ЗСВ във връзка с чл. 196, ал. 7 от ЗСВ. Образувано е по жалба на П. Гунчев – съдия в Софийски градски съд, командирован в Апелативен съд – гр. София, срещу решение по т. 9. 8 от протокол № 19 от проведено на 9.05.2017 г. заседание на Съдийската колегия на Висшия съдебен съвет, с което е оставена без уважение молбата му за назначаване на основание чл. 193, ал. 6 от ЗСВ в Апелативен съд гр. София, наказателна колегия, защото не отговаря на изискването на чл. 191, ал. 1, изр. 1-во, пр. 2-ро от ЗСВ – кандидатът да е прослужил минимум три години на заеманата длъжност. В жалбата се изразява становище за незаконосъобразност на решението на СК на ВСС поради неправилно приложение на материалния закон. Моли съда да отмени оспореното решение на СК на ВСС. В атакуваното решение не е посочено на кои изисквания не отговаря кандидатът. Въведеното впоследствие изискване за уседналост по смисъла на чл. 191 ЗСВ, а именно кандидатът да е имал 3 години на заеманата длъжност, не може да бъде приложено по отношение на конкурса, в който е участвал жалбоподателят - обявен с решение по протокол № 41/16.07.2015 г. на ВСС конкурс за преместване и повишаване в длъжност. Разпоредбата на чл. 191 ЗСВ е материалноправна и не може да има обратно действие, т. е. изискванията предвидени в нея да се прилагат към конкурси проведени преди приемането й /в сила от месец август 2016 г./. Моли за отмяна на решението на СК на ВСС. Ответникът - Съдийската колегия на Висшия съдебен съвет, редовно уведомена, се представлява от юрк. Топалова и оспорва жалбата, като излага подробни съображения в писмено становище и в съдебно заседание. Моли да се остави без разглеждане жалбата като недопустима поради отпаднал правен интерес или да се отхвърли като неоснователна. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лева. За да се произнесе, Върховният административен съд, състав на шесто отделение взе предвид следното: Жалбата с вх. № ВСС-6658/16.05.2017 г. е процесуално допустима като подадена в преклузивния 14-дневен срок от лице с правен интерес, срещу акт подлежащ на оспорване по реда на 187 ЗСВ във връзка с чл. 193, ал. 7 ЗСВ. Разгледана по същество, жалбата е основателна, но не по фактическите и правни съображения, изложени в нея: Административното производство по издаване на процесното решение, е образувано във връзка с молба вх. № ВСС-522/07.12.2016 г. подадена от съдия Гунчев на основание чл. 193, ал. 6 от ЗСВ да бъде повишен в длъжност "съдия" в Апелативен съд – гр. София, Наказателна колегия, предвид участието му в конкурс за повишаване в длъжност и преместване чрез събеседване, обявен с решение по Протокол № 41/16.07.2015 г. на ВСС. П. Гунчев е получил обща оценка на притежаваните от него професионални качества 5. 90, видно от приложен по делото протокол за класиране на кандидатите. С решение по т. 18. 1 и 18. 3 от протокол № 17/7.04.2016 г. на ВСС са назначени на свободните длъжности "съдия" в Апелативен съд – гр. София, наказателна колегия, двама от кандидатите по реда на класирането – В. Астарджиев и И. Стойчев. С решение по т. 18. 17 от протокол № 17/7.04.2016 г. на ВСС, П. Гунчев не е назначен, поради попълване на местата. В молбата си съдия П. Гунчев посочва също, че след приключването на този конкурс, с решение по протокол № 13/19.07.2016 г. на СК на ВСС по т. 30 е бил финализиран 4 обявеният по протокол № 8/11.02.2016 г. на ВСС, конкурс за повишаване в длъжност "съдия във ВКС", НК като петте вакантни места за посочената длъжност са били заети от съдии в Наказателното отделение на Софийски апелативен съд, поради което са освободени 5 бройки в същия съд, за които счита, че е налице условието по чл. 193, ал. 6 ЗСВ. Във връзка с подадената молба от съдия П. Гунчев, с решение по т. 9. 8 от Протокол № 12/20.03.2017 г. на Комисията по атестирането и конкурсите към СК на ВСС е предложено молбата му да се остави без уважение, тъй като не отговаря на условията по чл. 191, ал. 1, изр. 1-во, предл. 2-ро от ЗСВ. Предложението на КАК е разгледано на заседание на СК на ВСС на 9.05.2017 г. и с решение т. 9. 8 от протокол № 19/09.05.2017 г. е оставена без уважение молбата на съдия Гунчев за назначаване по реда на чл. 193, ал. 6 от ЗСВ в Апелативен съд – гр. София, наказателна колегия, оспорено пред настоящия състав на ВАС. Решение по т. 9. 8 от протокол № 19/9.05.2017 г. на СК на ВСС е прието след внасяне на мотивираното предложение от КАК към СК на ВСС, при явно гласуване с мнозинство от 10 гласа "за" от присъстващите членове на СК, 0 гласа "против" и "въздържал се". При така установеното от фактическа страна, настоящият състав на ВАС, шесто отделение намира, че решението на СК на ВСС е издадено от компетентен орган, в предписаната от закона форма. Решението е незаконосъобразно като постановено в противоречие с материалноправните разпоредби на закона. Спорният фактически и правен въпрос е за приложението на чл. 193, ал. 6 ЗСВ по конкурси, открити преди влизане в сила на разпоредбата, считано от 9.08.2016 г. Разпоредбата на чл. 193, ал. 6 ЗСВ е действаща правна норма считано от 9.08.2016 г. ДВ бр. 62/2016 г. Според нея в 9 месечен срок от приключване на предходната конкурсна процедура с решение на съответната колегия на ВСС и при наличие на освободена длъжност в орган на съдебната власт, съответната колегия на ВСС взема решение за назначаване на следващия по реда кандидат в конкурса за повишаване или преместване, получил крайна оценка в конкурсната процедура, не по ниска от много добър "5. 00. Считано от същата дата е в сила и разпоредбата на § 210 от ПЗР на ЗИДЗСВ, според която започналите до влизане в сила на този закон конкурсни процедури за повишаване и преместване в органите на съдебната власт се довършват по досегашния ред. Първият въпрос по приложението на чл. 193, ал. 6 ЗСВ е чл. 193, ал. 6 ЗСВ е част от конкурсната процедура ли е или е самостоятелно правно основание свързано с вече проведена. конкурсна процедура. Ако се приеме че чл. 193, ал. 6 ЗСВ не е част от конкурсната процедура, като материално правна норма има действие занапред, което означава, че ще се прилага по отношение на конкурси започнали и довършени както преди, така и след 9.08.2016 г., тъй като с чл. 193, ал. 6 ЗСВ за първи път се уреждат въпрос, които не се били уредени преди това в досегашната уредба на конкурсите. Предвид това разбиране на нормата на чл. 193, ал. 6 ЗСВ в § 6 от ПЗР на Наредба № 1 от 9.02.2017 г. за конкурсите на магистрати и за избор на административни ръководители в органите на съдебната власт се предвижда, че разпоредбите на глава трета, раздел IV "Назначаване при условията и по реда на чл. 193, ал. 6 ЗСВ се прилага по отношение на всички конкурси, приключили по досегашния ред. За тях срокът от 9 месеца по чл. 193, ал. 6 ЗСВ се брои от деня на встъпване в длъжност на последния назначен кандидат. Израз на това разбиране е и решение № 9044 от 11.07.2017 г. на ВАС шесто отделение по адм. д. № 13492/2016 г. Законосъобразността на § 6 от цитираната Наредба № 1 на ВСС, приета на Пленума на ВСС с решение от 9.02.2017 г. е оспорена по съдебен ред пред ВАС. В хода на това производство пред петчленен състав на ВАС е поискано произнасяне от Конституционния съд на Република България за установяване на противоконституционност на разпоредбата на чл. 193, ал. 6 ЗСВ. С решение № 12 от 27.07.2018 г. на КС по конституционно дело № 1/2018 г. КС е отхвърлил искането, като в мотивите е посочено че "чл. 193, ал. 6 ЗСВ не може да бъде разглеждана и оценявана по друг начин освен като своеобразно продължение на една легитимна конкурсна процедура. Този извод следва от систематичното място в раздел IIа "Конкурс за повишаване в длъжност и за преместване на съдия, прокурор и следовател в органите на съдебната власт и е част от специалните законови материално правни и процедурни изисквания, уреждащи финализирането на конкурсните процедури. Тя е предназначена да осигури законов регламент в хипотеза на попълване на част от освободените в съответния орган на съдебната власт места чрез нормиране на изрични, конкретни правила. Става дума за предварително обявен и проведен конкурс по един предвидим, справедлив и еднакъв за всички участници в него начин. В този смисъл като предвижда овакантената длъжност да се заеме от следващия по ред кандидат, участвал в проведен конкурс за повишаване или за преместване получил крайна оценка не по ниска от много добър "5. 00" оспорената разпоредба създава необходимите гаранции за възможностите за професионално развитие и израстване на съдиите, прокурорите и следователите. " Така характеризирана и тълкувана от КС на РБ нормата на чл. 193, ал. 6 ЗСВ е дала основание на Върховен административен съд петчленен състав в решение № 915 от 22.01.2019 г. по адм. д. № 8592/2017 г. в мотивите си да приеме, че новата чл. 193, ал. 6 ЗСВ ще се прилага само за откритите и приключили конкурси след 9.08.2016 г. и то при наличието на всички задължителни предпоставки, уредени в нея. От този момент възниква и материалното право на участниците в конкурса да бъдат преместени или повишени. В § 210 от ПЗР към ЗИДЗСВ /Дв. бр. 62 от 2016 г. в сила от 9.08.2016 г. / е предвидено, че "започналите до влизане в сила на този закон конкурсни процедури за повишаване и преместване в органите на съдебната власт се довършват по досегашните условия и ред". С този параграф се преустановява всяко съмнение относно действието във времето на чл. 193, ал. 6 ЗСВ. С цитираното решение № 915 от 22.01.2019 г. на Петчленен състав на ВАС по адм. д. № 8592/2017 г. е отменена разпоредбата на § 6 от ПЗР на Наредба № 1 от 9.02.2017 г. Решението на КС на РБ има действие занапред и е задължително за всички държавни органи, юридически лица и граждани - чл. 14, ал. 6 ЗКС. Неговото установително действие се проявява в мотивите при произнасяне по искането за установяване на противоконституционност на разпоредбата на чл. 193, ал. 6 ЗСВ, където е определен характерът и е извършено тълкуване за нуждите на това произнасяне. Решение № 915/22.01.2019 г. има действие занапред - чл. 195, ал. 1 АПК и по отношение на всички - чл. 193, ал. 2 АПК. Това означава, че след постановените решения на КС и на Петчленен състав на ВАС решенията на колегиите на ВСС, не могат да бъдат издавани на основание чл. 193, ал. 6 ЗСВ, респективно на основание § 6 от ПЗР на Наредба 1 от 9.02.2017 г. на Пленума на ВСС когато се отнасят до участници в конкурси проведени по досегашния ред- редът до 9.08.2016 г. Издадено решение на това основание, когато е обжалвано пред съда и делото е висящо е незаконосъобразно като постановено в противоречие с материалния закон - отменително основание по чл. 146, т. 4 АПК и следва да бъде отменено. Предвид изложеното са неотносими към изхода на спора и не следва да се обсъждат въпросите относно приложимостта към настоящия случай на изискването по чл. 191, ал. 1, изр. 1-во, пр. 2-ро от ЗСВ и дали жалбоподателят отговаря на него Доводите за отпаднал правен интерес са неоснователни. Обстоятелството, че не се прилага чл. 193, ал. 6 ЗСВ не дава основание да влезе в сила обжалван административен акт, за който в проверката за законосъобразност е установено че е издаден в нарушение на материалния закон. Такъв правен резултат е недопустим, освен при оттегляне или отказ от жалбата. Предвид изложеното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК във връзка с чл. 187 във връзка с чл. 193, ал. 7 ЗСВ, Върховният административен съд, състав на шесто отделение