Решение № 15877 от 22.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7064/2020 г.

Решение № 15877 от 22.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7064/2020 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на [община], представлявана от кмета на общината, чрез главен юрисконсулт Маринова, срещу решение № 594/14.05.2020 година на Административен съд [населено място] по адм. д. № 731/2020 година, с което е отхвърлена жалбата й срещу решение № РД-02-36-177 от 26.02.2020 г. на заместник - министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 за определяне на финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ по засегнатия от нарушенията договор № BG16 RFOP001-1. 002-0001-C01-U-19 от 22.08.2018 г. с изпълнител [фирма]. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК – неправилност поради допуснати съществени процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон, и необоснованост. Излага съображения за неправилност на съдебния акт в частта за трите установени от органа и възприети като осъществени от съда нарушения, както следва: За нарушенията по т. 1 и по т. 2, квалифицирани като нарушения на чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3, във вр. с чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.); , представляващи незаконосъобразно ограничаване на конкуренцията чрез липсата на обособени позиции и прекомерност на изискването за изпълнени сходни работи, противопоставя възражение за възможност на възложителя да организира поръчката съобразно собствените си претенции по начин, че да търси качествено изпълнение. Като изхожда от предмета на поръчката, а именно предоставяне на консултантски услуги, касаторът твърди, че никъде в документацията не се изисква участникът да притежава друг валиден лиценз за упражняване на дейността, освен оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор, съгласно чл. 166 от Закона за устройство на територията. Всички предвидени в предмета на поръчката дейности попадали в обхвата на чл. 116, ал. 1 ЗУТ. Всички останали дейности от предмета на поръчката можели да бъдат осъществени от всяко лице – консултант, получило Удостоверение за извършване на дейности по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ. Неразделянето на предмета на обществената поръчка по видове дейности, упражнявани от лица с една и съща правоспособност, било целесъобразно, с оглед нуждите на възложителите и целеното качествено изпълнение. Изискването за опит в дейностите по чл. 166, ал. 1 ЗУТ било относимо към предмета на поръчката. Изисканият от възложителя опит бил в упражняването на строителен надзор, изготвянето на оценка за съответствие на инвестиционните проекти и извършване на обследване и съставяне и регистриране на поне един технически паспорт за съществуващ строеж. Изискването за доказване на опит за трите услуги било по отношение на един обект от съответната група, съобразно техническата спецификация, поради което не било прекомерно. Поставеното от възложителя изискване за опит и при изпълнение на дейностите при участие 70% в изпълнението на поръчката било единствено в полза на участниците, тъй като представлявало допълнителна алтернатива за доказване на изискуемия опит. За нарушението на чл. 69, ал. 1, т. 3, във вр. с чл. 93б, ал. 4 от ЗОП (отм.); твърди, че в ценото си предложение избраният участник [фирма] е сгрешил при изчисляване на процентното съотношение от цената на изпълнение на строително-монтажните работи (СМР). Допуснатата грешка от страна на участника и комисията била неумишлена и сама по себе си не целяла злоупотреби с плащания по оперативни програми. На тези посочени основания, касаторът прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт и постановяване на друг, с който да се отмени решение № РД-02-36-177 от 26.02.2020 г. на заместник - министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 за определяне на финансова корекция, като незаконосъобразно.

Ответникът по касационната жалба, Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 оспорва същата като неоснователна. Излага подробни съображения в писмен отговор.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Сочи, че струпването на дейности, които са много на брой и разнородни по вид, в една позиция, дори и да създава удобство за самия възложител, не осигурява спазване на принципите за свободна и лоялна конкуренция, равен достъп и недопускане на дискриминация. Приема като правилна преценката на съда и досежно ограничителния характер на изискването относно възможността участникът да се позове на изпълнени услуги, които е изпълнил като главен изпълнител или член на обединение с не по-малък дял от 70%. В тази насока твърди, че опитът в изпълнение на дейности със сходен предмет не зависи от размера на дяловото участие в обединението. Като правилно възприема и нарушението при оценяване на предложението на [фирма] и избора му за изпълнител по смисъла на т. 17 - Приложение № 1 на Наредбата за посочване на нередности, доколкото в ценовото си предложение за сключване на окончателен договор за упражняване на строителния надзор участникът бил предложил цена в размер на 1, 36% от общата строителна стойност, която е по-висока от оферираната в процедурата за сключване на рамковото споразумение в размер на 1, 25%, поради което не следва да надвишава сумата от 4983, 26 лева.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд [населено място] е образувано по жалба на [община], представлявана от кмета на общината срещу решение № РД-02-36-177 от 26.02.2020 г. на заместник - министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020. Със същото органът констатира три групи нарушения:

1. нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3, във вр. с чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.); , представляващо незаконосъобразно ограничаване на конкуренцията чрез неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции;

1. нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3, във вр. с чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.); , представляващо използване на критерии за подбор, които ограничават достъпа на кандидатите.

1. нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3, във вр. с чл. 93б, ал. 4 от ЗОП (отм.); , представляващо несъответствие между предложената цена в ценовото предложение на [фирма] и оферираната от него цена по рамковото споразумение.

Всяко от нарушенията е квалифицирано като нередност, съответно по т. 3, т. 11 и т. 17 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изменена с ПМС № 202 от 15.08.2019 година. (Наредбата за посочване на нередности, в редакцията й към 26.02.2020 година). За всяка от нередностите е определена финансова корекция в определен процент, при прилагане на пропорционалния метод за определянето й, като предвид принципа на некумулиране на размера на корекциите по един договор в хипотеза на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, е определен общ размер от 25% от допустимите разходи, представляващи средства от ЕСИФ, по засегнатия от нарушението договор № BG16 RFOP001-1. 002-0001-C01-U-19 от 22.08.2018 г. с изпълнител [фирма].

За да отхвърли жалбата срещу оспорения административен акт, съдът е приел, че същият е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон.

При проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, касационният състав мотивира валидност и допустимост на обжалвания съдебен акт.

Възражението за допуснати съществени процесуални нарушения като общо следва да се отхвърли като неоснователно. Съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 2 АПК касационната инстанция не осъществява служебен контрол върху обжалвания съдебен акт на основание допуснати съществени процесуални нарушения, ако такива не са релевирани от касатора точно и ясно.

По възражението за правилно приложение на материалния закон:

Страните не спорят по фактите.

Касационният състав намира за правилни изводите на първоинстанционния съд досежно валидността на оспорения административен акт. Същият е издаден във валидна писмена форма, от компетентен орган. Правилен е и изводът на административния съд за спазване на процедурата по издаване на акта.

Досежно установената фактическа обстановка и изводите за валидност на административния акт, и спазване на процедурата по издаването му, касационната инстанция препраща към мотивите на първоинстанционното решение.

Спорът пред касационната инстанция е досежно правилното приложение на материалния закон от административния съд в частта за правната квалификация на нарушенията и съответно нередностите, както и определения размер на наложената финансова корекция.

На първо място следва да се посочи, че при анализ на приложимата редакция на Закона за обществената поръчки, първоинстанционният съд правилно е приложил редакцията на отменения ЗОП в приложимата редакция – доп. ДВ, бр. 35 от 15 май 2015 г.

В частта за нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3, във вр. с чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.); , представляващо незаконосъобразно ограничаване на конкуренцията чрез неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции:

За да обоснове осъществяване на нарушението по тази точка, първоинстанционният съд приема, че предметът на обществената поръчка и заложените изисквания в техническата спецификация не осигуряват спазване на принципите за свободна и лоялна конкуренция, равен достъп и недопускане на дискриминация на лицата. Този извод е обосноваван от посочените в обявлението, документацията за участие и техническата спецификация конкретни дейности, които следва да се извършат при изпълнение на обществената поръчка, както и от обектите, спрямо които следва да се извършат тези дейности. Касационната инстанция приема изводът за правилен:

Дейностите, които следва да се извършат при изпълнение на поръчката (посочени в т. ІІ. 1. 5. от обявлението) са много на брой – 14, и различни по вид. От друга страна, обектите на обществената поръчка също са много и разнородни. Касационната инстанция споделя извода на първоинстанционния съд, че обемът и разнородността на дейностите, обединени в рамките на една поръчка изискват различна експертиза в областта на строителния надзор, оценка за съответствие на инвестиционните проекти, обследване на технически характеристики за изготвяне на технически паспорт. Различните дейности имат различен лицензионен режим. Още повече и експертиза във връзка с всеки различен предмет на поръчката. Тъй като същите не са групирани по дейности/съответно обекти в обособени позиции, необосновано се ограничава участието в поръчката, като допустимите участници се свеждат единствено до ограничен кръг притежаващи експертиза и разрешителни за всички дейности и целия кръг разнородни обекти. По този начин се пренебрегват без основание участници, чиито предмет е свързан само с част от дейностите на възложителя.

Касационната инстанция споделя извода на АС [населено място], че организацията на нуждите и интересите на възложителя не следва да е за сметка на необоснованото ограничаване на конкуренцията.

Това че на практика възлагането на дейностите се е извършвало групирано съобразно вида дейности: 1. Извършване на оценка на съответствието на инвестиционните проекти, съгласно ЗУТ – 66 обекта, групирани в посочените по-горе 6 групи (транспортна инфраструктура, благоустрояване, спортни и развлекателни обекти, жилищни и обществени обекти, електро и ВиК обекти на техническата инфраструктура); 2. Упражняване на строителен надзор на 84 обекта, групирани отново в посочените по-горе 6 групи, обследване и изготвяне на технически паспорт на съществуващи строежи на 52 обекта, групирани в 3 групи (транспортна техническа инфраструктура – 7 обекта, сгради и съоръжения за обществено обслужване – 11 обекта и жилищни сгради – 34 обекта); 3. Отчитане хода на изпълнение на строежи и на извършени СМР (изготвяне на месечен и извънреден доклад; проверка и одобряване на месечните доклади на изпълнителя на строежа; изготвяне на протоколи от работни срещи с участниците в строителството; проверка и удостоверяване на количеството и стойностите на извършени СМР за изпълнение на строеж и др.) – 32 обекта – жилищни сгради, на по-силно основание подкрепя извода на органа, възприет и от първоинстанционния съд за необходимост от разделяне на поръчката на обособени позиции групирани съобразно вида дейности, предмет на поръчката.

Ефективността при разходването на средствата от ЕСИФ в действителност може да се постигне само и единствено чрез съблюдаване на заложените принципи без необосновано да се ограничава конкуренцията. В случая неразделянето на предмета на обществената поръчка на обособени позиции не се явява обосновано. Систематичната свързаност на дейността по обособената позиция с дейностите по другите позиции в общата рамка на предмета на поръчката, не обосновава извод за неразделяне на поръчката на обособени позиции, тъй като тази свързаност е нормативно регламентирана в дефиницията на понятието "обособена позиция" в § 1, т. 16 от ДР на ЗОП (отм.);.

Касационната инстанция приема за правилен изводът на АС, че залагайки кумулативно изискването за видовете дейности и видовете обекти, които са с различна специфика, предполагащи специфична експертиза и подлежащи на различен лицензионен режим, възложителят не е създал условия за възможност за участие на по-голям кръг потенциални икономически оператори, като по този начин е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта.

Проявление на тази занижена конкурентна среда е именно постановеното от възложителя изискване за опит в т. ІІІ. 2. 3. от обявлението, а именно: да са изпълнили през последните три години, считано от датата на подаване на офертата консултантски услуги, и по упражняване на строителен надзор и за 6-те по вид обекта, и изготвяне на оценки за съответствие на инвестиционни проекти и за 6-те по вид обекта, и извършване на обследване и съставяне и регистриране на поне един технически паспорт на съществуваш строеж по реда на Наредба № 5 от 28 декември 2006 г. Следователно, сходният предмет се доказва с минимум 13 изпълнени услуги. Аргументирано първоинстанционният съд е отхвърлил възражението на общината, че по отношение на опита в дейности със сходен предмет са изискани само 3 от всичките 14 броя дейности. Дори и при наличието само на тези основни дейности, доказването с минимум 13 изпълнени услуги по отношение различните по вид обекти е прекомерно, ограничаващо и разубеждаващо. УО правилно прави уточнение, че посочената от бенефициера алтернативност (и/или) е дадена като възможност вътре в самите обекти, например - ВиК мрежи и/или съоръжения към тях на техническата инфраструктура, а не по отношение основните видове обекти.

Така посоченото нарушение правилно е квалифицирано като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ.

Правилно за определяне на приложимата редакция на действащия подзаконов нормативен акт съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕУСИФ, съдът е приел редакцията на Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., след изм. и доп. ДВ, бр. 37 от 23 август 2019 г. и преди изм. и доп. ДВ, бр. 19 от 6.03.2020 година. За определянето на финансова корекция по отношение на нарушенията – елемент на фактическия състав на нередността, се прилага нормативният акт, действал към датата на установяване на нередността, т. е. в случая - Наредбата за посочване на нередности в посочената редакция.

Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която при използване на пропорционалния метод е определен процентен показател 5% финансова корекция. Изводите на първоинстанционния съд за финансовата вреда в резултата на нарушението са съответстващи на правилното приложение на материалния закон и съобразно фактическите установявания.

Относно нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3, във вр. с чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.); , представляващо използване на критерии за подбор, които ограничават достъпа на кандидатите:

Страните не спорят, че в обявлението за поръчката, в т. ІІІ. 2. 3. "Технически възможности" възложителят е поставил условие, участниците да са изпълнявали строителен надзор минимум на по един обект от 6-те групи видове обекта, както и да са изготвяли оценки за съответствието на инвестиционни проекти на строежи, за които има издадени разрешения за строеж, като са изготвяли минимум на един комплексен доклад за по един обект от 6-те групи видове обекта, както и участниците да са извършвали обследване и съставяне и регистриране на поне един технически паспорт на съществуващ строеж по реда на Наредба № 5 от 28 декември 2006 г.

Касационната инстанция споделя извода на първоинстанционния съд, че заложеното в този вид и обем изискване за изпълнени сходни услуги необосновано ограничава конкуренцията. Поставеният критерий обхваща опит в съвкупност от дейности (строителен надзор, оценка за съответствието на инвестиционни проекти и паспортизиране на строежи), които имат различна специфика, изискват различна експертиза и подлежат на различен лицензионен режим. Това в съвкупност с многото на брой и видове обекти, върху които трябва да се докаже опита в разнородните дейности, предполага опит в широкоспектърен обхват на работа като дейности по различните видове обекти. Като е констатирал, че изискването касае и 14-те вида дейности, групирани по видове в 6 групи обекти, съдът е обосновал правилен извод за прекомерност, ограничаемост и разубеждаващ ефект от така поставеното изискване, в противоречие с чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.); и принципите за недопускане на необосновано ограничаване на конкуренцията.

Другото незаконосъобразно изискване, което е поставено от възложителя в т. ІV. 3. 3. от обявлението се отнася до възможността участникът да се позове на предходни изпълнени услуги/проекти, които е изпълнил като главен изпълнител/член на обединение с не по-малък дял от 70%. В тази част първоинстанционният съд е приел, че изискването е ограничително, тъй като възможността за качествено изпълнение на услугата и придобитият опит не зависят от размера на дяловото участие в обединението. В тази част касационната инстанция не споделя изводите на АС [населено място], възприемащ сочената част от решението на органа. Изискването е изцяло в полза на участниците и в действителност представлява алтернатива за същите. След като е в тяхна полза, а именно да доказват изпълнение на опит и при процентно участие в изпълнение на дадена поръчка, то няма как така поставеното изискване да има разубеждаващ ефект. По въпроса за неяснотата на поставеното изискване в частта касаеща "член на обединение", касационната инстанция споделя извода за неяснота. Възможността за доказване на опит в сходни дейности чрез доказване на 70% от участието е заложена спрямо член на обединение. В тази насока, в действителност остава неясен отговора на въпроса, как би процедирал възложителя, ако само един от членовете на обединението (и единствено той) с дялово участие 50% е извършвал строителен надзор, а обединението като цяло е извършило всички услуги по чл. 166, ал. 1 от ЗУТ в пълен обем. Изводът за частичка неправилност на изводите на съда и органа, не се отразява върху резултата, касаещ правилното приложение на материалния закон в частта за нарушението по т. 2, тъй като в действителност се констатират ограничителни критерии за подбор в хода на процесната процедура.

По отношение на поставеното в т. ІV. 3. 3. от обявлението изискване към участника да разполага с минимум едно правоспособно физическо лице, упражняващо технически контрол по част "Конструктивна" и минимум едно правоспособно лице, упражняващо дейността Координатор по безопасност и здраве, които лица да са вписани в основния и в допълнителния списък на правоспособните физически лица към лиценза, предоставен на участника, касационната инстанция намира извода на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на изискването на етапа на подаване на документи за правилен. В действителност, с така поставеното изискване, възложителят ограничава правото на участника да докаже годността си чрез позоваване на ресурсите на трети физически лица, които притежават необходимата специфична експертиза, но на етап подаване на оферти не са вписани в удостоверението, издадено от ДНСК на участника. Въведеното изискване – предложеният експерт правоспособно физическо лице, упражняващо технически контрол по част "Конструктивна" да бъде включен в списъка към удостоверението, издадено от ДНСК би могло да бъде изискано от спечелилият участник само на етап "сключване на договор", но не и на етап "подаване на оферта".

Така посоченото нарушение правилно е квалифицирано като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ.

Правилно за определяне на приложимата редакция на действащия подзаконов нормативен акт съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕУСИФ, съдът е приел редакцията на Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., след изм. и доп. ДВ, бр. 37 от 23 август 2019 г. и преди изм. и доп. ДВ, бр. 19 от 6.03.2020 година. За определянето на финансова корекция по отношение на нарушенията – елемент на фактическия състав на нередността, се прилага нормативният акт, действал към датата на установяване на нередността, т. е. в случая - Наредбата за посочване на нередности в посочената редакция.

Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която при използване на пропорционалния метод е определен процентен показател 5% финансова корекция. Изводите на първоинстанционния съд за финансовата вреда в резултат на нарушението са съответстващи на правилното приложение на материалния закон и съобразно фактическите установявания.

Относно нарушението на чл. 69, ал. 1, т. 3, във вр. с чл. 93б, ал. 4 от ЗОП (отм.); , представляващо несъответствие между предложената цена в ценовото предложение на [фирма] и оферираната от него цена по рамковото споразумение:

Касационната инстанция намира за правилен изводът на АС [населено място] за установеност на нарушението изразяващо се в сключване на договор със [фирма] (с рег. № Д18001431 ВН/22.08.2018 г. – л. 218 и сл. от делото) въз основа на оферта, която не отговаря на критериите, заложени в рамковото споразумение.

Правилен е изводът на административния съд, че съгласно документацията за участие по процедурата за рамково споразумение, участниците следва да оферират максимални единични цени за посочените от възложителя дейности, като общата цена за изпълнение на услугите по конкретния договор, следва да се оферира на база цени, които не могат да надвишават предложените максимални цени, съгласно ценовото предложение на съответния изпълнител, неразделна част от рамковото споразумение.

Страните не спорят, че [фирма] е оферирал в процедурата за сключване на рамково споразумение максимална цена за упражняване на строителен надзор, съгласно ЗУТ, включително изготвяне на окончателен доклад, съгласно чл. 168, ал. 6 от ЗУТ в размер на 1, 25% от общата строителна стойност на строежа. Индикативната стойност на СМР в случая е 398 660, 88 лв. без ДДС. В ценовото си предложение за сключване на окончателен договор за упражняване на строителен надзор участникът [фирма] е предложил цена в размер на 5 415, 12 лв., равняваща се на 1, 36%, респ. надвишаваща оферираната от него цена от 1, 25% по рамковото споразумение, като участникът е следвало да оферира цена не по-висока от 4 983, 26 лева. Посоченото несъответствие не е констатирано от комисията и участникът е класиран на първо място.

Касаторът и пред касационната инстанция излага съображения за грешка при изписване на ценовото предложение на дружеството, която при това е допусната неумишлено.

Касационната инстанция споделя извода на АС [населено място], че умисълът в случая е ирелевантен, тъй като не се търси административна или наказателна отговорност на дееца. Напротив, предвид характера на финансовата корекция, се иска възстановяване на финансиране, предоставено в нарушаване на правото за получаването му. Безспорно, както посочва административния съд, в договора, сключен между [община] и [фирма] в раздела "Цена и начин на плащане" за упражняване на строителен надзор, съгласно ЗУТ, включително изготвяне на окончателен доклад, съгласно чл. 168, ал. 6 от ЗУТ е посочена сумата в размер на 5 415, 12 лв., без ДДС, независимо, че фигурира и уточнението, че въпросната сума представлява 1, 25% от цената за изпълнение на СМР с включени непредвидени разходи, без ДДС. Задължението на [община], поето с процесния договор е да заплати 5 415, 12 лв., а процентното съотношение на тази цена към цената на СМР е само уточнение. Ето защо, така допуснато, нарушението съставлява нарушение на на чл. 69, ал. 1, т. 3, във вр. с чл. 93б, ал. 4 от ЗОП (отм.);.

Така посоченото нарушение правилно е квалифицирано като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ.

Правилно за определяне на приложимата редакция на действащия подзаконов нормативен акт съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕУСИФ, съдът е приел редакцията на Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., след изм. и доп. ДВ, бр. 37 от 23 август 2019 г. и преди изм. и доп. ДВ, бр. 19 от 6.03.2020 година. За определянето на финансова корекция по отношение на нарушенията – елемент на фактическия състав на нередността, се прилага нормативният акт, действал към датата на установяване на нередността, т. е. в случая - Наредбата за посочване на нередности в посочената редакция.

Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 17 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която при използване на пропорционалния метод е определен процентен показател 25% финансова корекция. Изводите на първоинстанционния съд за финансовата вреда в резултата на нарушението са съответстващи на правилното приложение на материалния закон и съобразно фактическите установявания.

Правилно при определяне на фактическия състав на нередностите, първоинстанционният съд се е позовал на легалната дефиниция по чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, като за да обоснове финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността е приел, че нередност може да съществува и тогава, когато е налице само възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. За случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, каквито са процесните, в случая не е възможно да бъде определено количествено изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства – допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ е определен процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят приема наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението към Наредбата нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици. В тази насока е константната практика на Върховния административен съд.

Настоящата инстанция споделя становището на ответника за наличие на потенциална възможност за нанасяне на вреда на бюджета на Съюза с оглед факта, че неправомерните ограничения за потенциални участници намаляват броя на кандидатите, които участват в процедурата, а максимално широкият кръг от участници е предпоставка за постигане на възможно най-благоприятни финансови резултати за възложителя и бюджета. В процесния случай доказаните нарушения биха могли да имат финансово отражение, тъй като са пряко свързани с възможностите за участие и на други лица.

Правилен е изводът на АС [населено място], че в съответствие с чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, правилно органът е определил една корекция за всички нарушения в най-високия определен процентен показател, а именно – 25% от стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушенията договор.

Първоинстанционният съдебен акт ясно, точно и изчерпателно проследява установените от органа нередности, правилно прилага материалния закон във връзка с точно установената и прецизно съответстваща на доказателствата по делото фактическа обстановка. Съдът пълно и обосновано е отговорил на всяко от възраженията на касатора. Формирал е изводите си след прецизен анализ на фактите и във връзка с правилното приложение на правото на ЕС, както практиката на СЕС, представляваща източник на правото.

Като валидно, допустимо и правилно, обжалваното решение на Административен съд [населено място] следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора, предвид направеното своевременно на основание чл. 143, ал. 4 от АПК искане за разноски, в полза на ответната страна следва да се присъди претендираното юрисконсултско възнаграждение. Същото следва да се определи на 100 лв. на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Съдът съобрази, че по делото е проведено едно съдебно заседание и че процесуалният представител на ответника ангажира писмено становище по хода на делото и по същество на спора, без да се явява в съдебно заседание.

С оглед изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, съставът на седмо отделение на Върховния административен съд