Решение № 11105 от 30.08.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1548/2012 г.

Решение № 11105 от 30.08.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1548/2012 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. АПК.

Образувано е по касационна жалба на "Биосет" ООД, седалище и адрес на управление гр. Пловдив, ул. "Кукленско шосе" № 28г срещу решение № 5444 от 01.12.2011 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 8742/2010 г.

С обжалваното решение съдът отхвърлил жалбата на "Биосет" ООД срещу решение № 303 от 10.08.2010 г. на заместник председателя на Патентно ведомство, с което е отменена регистрацията на марка, рег. № 42 327 "По рецептата на баба", за всички стоки в класове 5, 29 и 31 и за стоките "кафе, чай, какао, захар, ориз, тапиока, саго, заместители на кафе; брашно и произведения от зърнени храни, хляб, сладкиши и захарни изделия, сладоледи; мед, меласа; мая, лед" от клас 30, и го осъдил да заплати разноските по делото - 150 лв. на Патентно ведомство и 2 000 лв. на "Данон Сердика" АД.

Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът неправилно приел, че преценката на административния орган на доказателствата по преписката обосновава извод за неизползване на процесната марка в петгодишен период. Не отчел, че са представени достатъчно доказателства за този факт - договор за лицензия на процесната марка от 2003 г., рекламни материали, опаковка на стоки с поставена дата. Съдът не отчел, че административният орган се позовал на недопустими доказателства - констативен протокол и доказателства, събрани по друга административна преписка. Съдът отказал събирането на доказателства, които са релевантни за предмета на спора - преписките по регистрация на четири марки, притежавани от "Данон Сердика" АД, които безспорно установяват ползването на процесната марка, както и поисканите свидетели. Счита, че представения по делото договор от 14.12.2004 г. с "Данон Сердика" АД безспорно доказва използването на марката. Моли съда да отмени обжалваното решение и върне делото за ново разглеждане. Претендира направените поделото разноски. Касаторът се представлява от адв. Маргарита Харизанова, Софийска адвокатска колегия.

Ответникът по касационната жалба - председателят на Патентно ведомство, счита жалбата за неоснователна. Излага подробно мотивите на административния орган за постановяване на оспореното решение № 303 от 10.08.2010 г. като сочи, че органът правилно ценил доказателствата по преписката и установил елементите на фактическия състав на чл. 19, ал. 1 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО). Моли съда да отхвърли жалбата. Ответникът се представлява от юрисконсулт Златина Бучкова.

Ответникът по касационната жалба - "Данон Сердика" АД, счита същата за неоснователна. Счита за неоснователно и в противоречие със закона твърдението на касатора, че административният орган установил отрицателния факт, "че марката не е използвана за претендираните от молителя стоки". Същото не отчита, че маркопритежателя не е доказал ползването на стоките през процесния период. Излага подробно разбирането си за съдържанието на употребения от законодателя израз "реално ползване" в чийто контекст прави анализ на доказателствата, представени от касатора. Сочи, че сключения между касатора и него договор за съгласие за регистриране на определени марки от страна на "Данон Сердика" АД не означава доказване на ползването на процесната марка. Същото счита, че е относимо и за договора на касатора с "Евромел" ООД за лизинг на марка за стоките от клас 30. По отношение на представените от касатора рекламни каталози твърди, че в нито един от тях няма индикация за използване на марката "По рецептата на баба", въпреки че в тях дори са визуализирани опаковките представени в производството като произведени в периода 2003-2008 г. Същото счита за относимо и за представените фактури, тъй като в нито една от тях не фигурира каквото и да било посочване на марката. Сочи, че представения от касатора каталог на Гресткомерс също не може да докаже реално използване, тъй като става въпрос за един каталог и търговец, няма доказателства за тиража и разпространението му, още по-малко за реализирани количества от продукта. Счита, че съдът правилно не ценил представените от касатора опаковки, тъй като в хода на производството са установени факти, които пораждат напълно основателни съмнения за достоверността на тези доказателства. Счита също, че съдът не е нарушил съществено съдопроизводствените правила като не е допуснал до разпит исканите свидетели, тъй като опровергаването на частен документ, изходящ от касатора е недопустимо с оглед на чл. 164, ал. 1, т. 6 ГПК. Въз основа на изложеното сочи, че обжалваното решение е правилно и моли съда да го остави в сила. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. Васил Павлов, Варненска адвокатска колегия.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Решението е обосновано от доказателствата по делото и постановено в съответствие с материалния и процесуалния закон. За да изведе съответните правни изводи съдът съобразил обстоятелствата по чл. 19, ал. 1 ЗМГО в светлината на събраните по делото доказателства. Факта, че в мотивите на съдебното решение не са обсъждани представените два договора на касатора не води до изводи, различни от приетите от съда.

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.

Съдът, като разгледа касационната жалба на посочените в нея основания счита същата за неоснователна.

За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа стана, че:

1. Търговска марка, регистрационен № 42 327 "По рецептата на баба", е собственост на "Биосет" ООД. Марката е словна. Заявена е за регистриране на 22.02.2001 г. и е регистрирана на 18.06.2002 г. за стоки в клас 5, 29, 30 и 31.

Стоките в клас 5: диетични субстанции за медицински цели; бебешки храни; витаминни препарати; билкови чайове и билки за медицинска употреба; медицински напитки; тонизиращи средства; хранителни добавки за медицински цели; бонбони за медицински цели; диетичен хляб.

Стоките в клас 29: месо, риба, птици и дивеч; местни екстракти; консервирани, сушени, варени и печени плодове и зеленчуци; желета, конфитюри, компоти; яйца; мляко и млечни продукти; масла и хранителни мазнини.

Стоките в клас 30: кафе, чай, какао; захар; тапиока; саго; заместители на кафе; брашно, произведения от зърнени храни; хляб, сладкиши и захарни изделия; сладоледи; мед; меласа; мая; бакпулвер; сол; горчица; оцет; сосове за подправки; подправки; лед.

Стоките в клас 31: селскостопански, градинарски и горски продукти и семена; живи животни; пресни плодове и зеленчуци; семена; естествени растения и цветя; храни за животни; малц.

1. На 21.11.2008 г. "Данон Сердика" АД отправил на основание чл. 25, ал. 1, т. 1 ЗМГО искане до Патентно ведомство за отмяна на марката за всички стоки в класове 5, 29 и 31 и за стоките в клас 30: кафе, чай, какао, захар, ориз, тапиока, саго, заместители на кафе; брашно и произведения от зърнени храни, хляб, сладкиши и захарни изделия, сладоледи; мед, меласа; мая, лед.

1. Патентно ведомство приело искането за допустимо, образувало производство, дало възможност на страните да представят доказателства и да вземат становище по представените доказателства.

1. С решение № 303 от 10.08.2010 г. председателят на Патентно ведомство приел искането за основателно и отменил регистрацията на марка № 42 327 "По рецептата на баба" за всички стоки в клас 5, 29 и 31 и за стоките в клас 30 кафе, чай, какао, захар, ориз, тапиока, саго, заместители на кафе; брашно и произведения от зърнени храни, хляб, сладкиши и захарни изделия, сладоледи; мед, меласа; мая, лед. Решението било взето със следните мотиви по елементите на фактическия състав на чл. 19 ЗМГО:

а) доколкото марката била реално ползвана на територията на страната за стоките, за които е регистрирана, то това използване е осъществено от маркопритежателя;

б) по използването на марката в процесния период - 21.11.2003 г. до 21.11.2008 г.:

от приложените рекламни материали органът не кредитирал рекламния стикер, поради липса на достоверна дата, а каталога - като издаден извън рамките на процесния период, през 2009г;

представените веществени доказателства не кредитирал, тъй като поставената на тях дата била в противоречие с представените веществени доказателства от "Данон Сердика" АД, както и с тези, представени от "Биосет" ООД в друго производство, образувано по спор между същите страни; част от тези доказателства можело да бъдат свързани с представения от "Биосет" ООД диплом с неоспорена дата - 12.05.2006 г., доколкото върху опаковките на подправките фигурирало изображение на този диплом, но на половината от опаковките датата била много преди издаване на диплома, което породило основателни съмнения за достоверността на доказателствата;

"Данон Сердика" АД представил опаковки на продукти на "Биосет" ООД - крем сладолед, кекс, понички, бухти, мекици на които не фигурирала процесната марка, както и такива, на които с известни отклонения фигурирала процесната марка, но всички били произведени извън процесния период.

в) по реалното използване:

маркопритежателя не установил, че представените опаковки с марката са достигнали до потребителя и са били възприети от него в рамките на относимия петгодишен период;

същото приел и за представените рекламни каталози, като твърдението на маркопритежателя, че обичайно марката се поставяла на гърба на опаковките, който не фигурира в рекламата, не е установено с други доказателства; напротив, на представените от самия него опаковки марката липсвала на гърба.

г) маркопритежателят не твърдял и не представил доказателства за наличие на основателни причини за неизползване на марката;

1. "Биосет" ООД оспорил решението в съда като представил:

договор от 14.12.2004 г. с "Данон Сердика" АД, с който "Биосет" ООД дал писмено съгласие за регистрирането от "Данон Сердика" АД в клас 29 за стоките "мляко и млечни продукти, салати" на марките "На баба", словна, рег. № 63 241 от 18.02.2003 г.; "От златните ръце на баба", словна, № 63 242 от 18.02.2003 г.; триизмерна, № 63 952 от 26.03.2003 г. и триизмерна № 63 953 от 26.03.2003 г.

копия на фактури за продажба на стоки приз 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 г.

1. В съдебно заседание представил каталог на Грестокомерс, който съдът приел, направил искане за допускане на свидетели, които да установят използването на процесните марки и за прилагане на административните преписки по четири броя регистрирани на "Данон Сердика" АД марки, предмет на договора от 01.12.2004 г. Исканията съдът оставил без уважение.

Въз основа на така събраните доказателства съдът приел, от правна страна, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Приел, че решението е постановено в съответствие с материалния закон и доказателствата по делото. Приел, че от последните е безспорно установено, че "Биосет" ООД не е доказал реално използване на атакуваната марка за периода 21.11.2003 г. - 21.11.2008 г. В представените от него опаковки на "крем ягода", "кеск", "понички", "бухти", "мекици" не фигурирала марката "По рецептата на баба". В представените фактури стоките били описани по вид и в тях не фигурирала марката, а представените каталози освен, че не доказвали реално ползване, не съдържали стоки с процесната марка и един бил извън процесния период. По отношение на представените опаковки от подправки, извлечение от готварска книга и рекламен стикер приел, че се отнасят до стоки, които не са предмет на искането за отмяна. Приел за основателен довода на органа за неприемане на ръчно датираните опаковки. По отношение на доказателствата, представени в производство по друга марка приел, че органът само уточнил становището на страните, но не е изградил изводите си въз основа на доказателства, относими за друга марка. Въз основа на това съдът направил извод за законосъобразност на оспореното решение и отхвърлил жалбата на "Биосет" ООД.

Този извод на съда е правилен.

Изложените в касационната жалба твърдения и доводи на касатора сочат, че той не оспорва установените по делото факти, а фактическите изводи на съда, направени на базата на тези факти, и с оглед на това приложението по отношение на тях на относимата материалноправна норма - чл. 25, ал. 1, т. 1 ЗМГО. По делото няма спор също относно приложимия закон, както и относно установеното от съда съдържание на този закон - юридическите факти, включени в хипотезата на правната норма са правилно определени от съда и по тяхното съдържание страните не спорят. Това значи, че за да не е налице хипотезата на чл. 25, ал. 1, т. 1 ЗМГО трябва да е установено по безспорен начин, че съответната марка, в рамките на петгодишния период, е използвана в съответствие със своето основно предназначение - да гарантира на потребителите идентичността на стоките и услугите, която му позволява без вероятност от объркване да разграничи тази стока или услуга от такива с друг произход (виж цитираното и от ответника решение от 11.03.2003 г. на Съда на Европейския съюз по дело С-40/01, Ansul BV; § 36, 37, 38). Доказателствената тежест за установяването на този факт е на маркопритежателя, защото той черпи права от установеното въз основа на този факт субективно право на защита на марката.

Какво показват фактите по делото?

По представените от касатора веществени доказателства:

От доказателствата по делото е видно, че с отговора си на искането за отмяна "Биосет" ООД представил пред административния орган, изброени в 54 приложения, опаковки от: три вида сол - "трапезна сол самардала", "трапезна сол панагюрска", "шарена сол"; два броя чубрица - "трапезна" и "по шопски"; четири вида панировки - за риба, пиле, кашкавал, месо; тринадесет вида подправки - за риба, скара, пикантна, кайма, картофи, суджук, фасул, пиле, пица, месо, универсална, спагети, агнешко; за пица, катми, гофрети, мекици, понички, бухти, палачинки, за крем за торта - шоколад, бял; крем сладолед - карамел, ягода, сметана, лешник, ванилия, шоколад, суха сметана - ягода, бяла, шоколад, карамел; картофено пюре; каталог на продуктите на фирмата за 2003, 2006, 2009 г.; рекламен стикер на марката "По рецептите на баба"; диплом за златен медал от международен панаир, гр. Пловдив от 12.05.2006 г. за серия от десет подправки "Подправки от градината на баба"; копие от готварска книга, издадена от "Данон Сердика" АД.

Първо. За част от представените опаковки самият касатор в описа си към възражението сочи, че продуктите са произведени преди процесния период, следователно правилно административният орган приел, че са неотносими. Второ. Част от опаковките са за стоки, по отношение на които няма искане за отмяна на регистрацията - това са подправките. Трето. Останалата част от представените опаковки са за продукти на "Биосет" ООД, факт, който не се оспорва, но на нито една от тях няма дори индиция за марката "По рецептата на баба". Единствено в писменото си възражение касаторът твърди, че били "продавани под марката "По рецептата на баба"". Но твърдение, което не е подкрепено с надлежни доказателства, е недоказано и следователно въз основа на него не може да се гради извода на съда за подлежащия на доказване факт.

Що се отнася до достоверността на поставената дата, то от приложените по делото фотокопия на представените опаковки на нито едно няма положена датата. В същото време по административната преписка от "Данон Сердика" АД са представени фотокопия на опаковки на подправки, произведени от "Биосет" ООД, на които е видна поставената дата и положения печат, удостоверяващ получения през 2006 г. златен медал като поставената дата е много преди 2006 г. Съдът счита, че тези доказателства са неотносими към предмета на спора, тъй като касаят стоки, които не се засягат от искането за отмяна. Факта, че в друго административно производство тези опаковки са били представени и въз основа на тях са били направени определени изводи, не може да обоснове какъвто и да било извод относно представените в настоящото производство опаковки. Доказване на релевантни факти чрез аналогия - понеже в едното производство са установени определени факти за представени веществени доказателства, то значи и за представените в настоящото производство може да се направи същия извод, е недопустимо. Тази незаконосъобразност на извода на административния орган, която съдът не отчел, не се отразява на правилността на крайния извод за неотносимост на представените опаковки към предмета на спора. Без на тези опаковки да има поне под някаква форма процесната марка "По рецептата на баба" и без да са налице годни доказателства относно употребата на стоките в релевантния срок извод за реалното използване на марката от тези веществени доказателства не може да се направи.

По делото са представени от "Данон Сердика" АД и опаковки от: "Крем сладолед ягода" със срок на годност 10 месеца, който изтекъл на 31.05.2010 г.; "кекс" със срок на годност 8 месеца, който изтекъл на 09.02.2010 г.; "Понички" със срок на годност 8 месеца, който изтекъл на 19.11.2009 г.; "Бухти" със срок на годност 8 месеца, който изтекъл на 18.11.2009 г.; "Мекици" със срок на годност 8 месеца, като изтекъл на 28.05.2010 г. На нито една от тези опаковки не фигурира марката "По рецептата на баба". На една опаковка "Бухти" със срок на годност 8 месеца, който изтекъл на 16.02.2010 г. и на две опаковки "мекици" със срок на годност 8 месеца, който изтекъл на 28.05.2010 г. процесната марка била поставена във вид, който не се различавал съществено от този, в който марката е регистрирана - изписана с характерен шрифт и включващ думата "рецептите", не "рецептата". Но и трите доказателства са извън рамките на процесния период - 21.11.2003 г. - 21.11.2008 г., поради което също са неотносими към предмета на делото. Тези факти не са оборени от касатора. Вярно е, че от тях не може да се направи обобщен извод за реалното използване на марката като цяло, но те са индиция на неизползване на марката, която представените от касатора доказателства неопровергали.

Също само като индиция следва да се приеме и представения от "Данон Сердика" АД констативен протокол. С него не е установено нищо друго освен факта, че на съответната датата, в съответния магазин, съответния купувач закупил стоки с посочените наименование и срок. От този протокол не могат да се направят изводи, че процесната марка не е използвана, но установените в него факти са индиция за определени проблеми в реалното използване на марката в рамките на петгодишния период.

С оглед на изложеното, твърдението на касатора, че нито съдът, нито административният орган взели предвид представените от него доказателства е неоснователен. Представянето на много, но неотносими доказателства не прави доводите обосновани. Относимостта на представеното доказателство към подлежащия на доказване факт е в пряка зависимост от връзката, която съществува между този факт и доказателственото средство. Когато такава връзка липсва, както в настоящия случай, доказателствата са неотносими и от тяхното наличие не могат да се изведат обосновани фактически изводи относно наличието на подлежащия на доказване факт.

По представените от касатора договори с "Данон Сердика" АД и "Евромел" ООД:

В съдебното производство касаторът представил договор с "Данон Сердика" АД, сключен на 14.12.2004 г., с който дава съгласие "Данон Сердика" АД да регистрира четири марки - две словни "На баба" и "От златните ръце на баба" и две триизмерни при определени условия, свързани с промотиране на дейността и на стоки, произведени от "Биосет" ООД. Касаторът счита, че подписването на този договор установява по безспорен начин, че към 14.12.2004 г. марката е използвана. Същото твърди и по отношение на договора за лизинг от 01.09.2003 г., сключен с "Евромил" ООД, с предмет придобиване на лицензия за ползване на марка, рег. № 42 327 за стоките от клас 30. Срокът на договора е 01.03.2004 г.

Безспорно е, че двата договора доказват, че към датата на подписването им, касаторът притежава процесната марка. Но този факт не само не е спорен по делото, той е предпоставка за делото. Те обаче, не доказват използване на марката по смисъла на чл. 19 ЗМГО. Вярно е, че в договора с "Данон Сердика", в преамбюлната му част е записано, "с оглед на това, че Биосет ООД притежава и използва законно регистрираните марки "От градината на баба", рег. № 46

415 и "По рецептата на баба", рег. № 42 327, регистрирани за стоки от класове 5, 29, 30 и 31", но това изявление, отчетено в контекста на предмета на договора, не може по никакъв начин да докаже използване на марката в съответствие с нейната функция - да създаде разпознаваемост на съответната стока за потребителя. Що се отнася до договора с "Евромил" ООД то по делото касаторът не представил никакви доказателства, че в срока на договора марката реално е била използвана от лизингополучателя. А доказателствената тежест е негова.

Вярно е твърдението на касатора, че съдът в мотивите си не взел становище по тези две доказателствени средства. По принцип съдът би следвало да посочи представените по делото доказателствени средства установяват ли релевантния факт и обстоятелства, тъй като основава решението си върху приетите от него за установени обстоятелства. Но тогава, когато доказателствените средства са неотносими към подлежащия на доказване факт неизлагането на мотиви не е съществено нарушение на съдопроизводствените правила, тъй като не е повлияло на решението на съда.

По представените от касатора фактури и рекламни каталози:

По делото касаторът представил множество фактури, издадени от него за продажба на различни стоки, но в нито една от тях не фигурира стока под процесната марка. Изобщо не само стока под марката "По рецептата на баба" няма в тези фактури, но няма дори и индиция за нейното използване. Никой не оспорва факта, че в процесния период касаторът продавал различни стоки, но от ангажираните от него доказателства не може да се установи, че продавал стоки под регистрираната марка, т. е. че реално използвал марката. Представените множество фактури са неотносими към предмета на спора, тъй като не се намират в каквато и да било връзка с подлежащия на доказване факт.

Същото е вярно и за представените рекламни каталози за произвежданата от "Биосет" ООД продукция през 2003, 2006 и 2009 г. На всички тях няма нито една стока с процесната марка. Що се отнася до представения рекламен каталог на Грестокомерс от март 2004 г. рекламираните на стр. 57 ориз, екстра - български и внос, на който се вижда надпис "по рецептите на баба" не е ясно производство на кого е - на касатора, на лизингополучател, на трети стопански субект? В същия рекламен каталог касаторът има две страници, на които се рекламират негови стоки, но между тях няма такива носещи марката "По рецептата на баба". Тъй като не е доказан производителя на рекламираните две стоки - ориз, носещи надпис "По рецептите на баба", съдът не счита за необходимо да обсъжда налице ли е някакво сходство с процесната марка.

Видно от изложеното касаторът нито в хода на административното производство, нито в хода на съдебното производство успял да докаже реалното използване на регистрираната на негово име марка "По рецептата на баба". Съдът правилно ценил доказателствата по делото и направил въз основа на тях обосновани фактически изводи.

Неоснователни са твърденията на касатора за допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила като отказал събирането на исканите от него доказателства - свидетели, които да установят продажбата на стоки с процесната марка, и представянето на други, образувани между страните административни преписки в Патентно ведомство. Със свидетелски показания касаторът не би могъл да докаже постоянно и трайно присъствие на българския пазар на стоките от класове 5, 29, 30 и 31 с марката "По рецептата на баба". Още по-малко това може да стане в контекста на всички доказателства, които представил по делото, и които по никакъв начин не съдържат дори индиция за употреба в периода 22.11.2003 г. - 22.11.2008 г. на процесната марка. Това би значело със свидетелски показания да опровергае издадените от него частни документи, което с оглед на чл. 164, ал. 1, т. 6 ГК е недопустимо. Що се отнася до искането за прилагане на други административни преписки, то основателно съдът го оставил без уважение. Видно от твърденията на касатора в съдебното заседание на 18.05.2011 г. искането е направено с цел да се докаже даденото от "Биосет" ООД съгласие за регистриране от "Данон Сердика" АД на четири търговски марки. Този факт по делото нито е спорен, нито е релевантен.

Видно от изложеното твърдяните от касатора отменителни основания са неоснователни. В хода на съдебното производство съдът не е допуснал нарушения на съдопроизводствените правила. Правилно установил фактите по делото, направил обосновани фактически изводи и приложил правилно материалния закон. При извършената служебна проверка на обжалваното съдебно решение на основание чл. 218, ал. 2 АПК съдът констатира, че решението е валидно и допустимо. С оглед на изложеното обжалваното решение следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от делото, направено от ответниците по касационната жалба искане и на основание чл. 143, ал. 3 АПК, съдът следва да осъди "Биосет" ООД да заплати на Патентно ведомство и на "Данон Сердика" АД направените по делото разноски. "Данон Сердика" АД не е представил доказателства за реално направени разходи за касационната инстанция, поради което съдът не следва да присъжда такива. На Патентно ведомство, с оглед на тълкувателно решение № 3 от 13.05.2010 г. на Върховния административен съд, е дължимо възнаграждение за защита, осъществена от юрисконсулт, като размера на същото следва да бъде определен на основание чл. 8 във вр. с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения в размер на по 150 лв.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд