Решение № 4772 от 23.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5944/2019 г.

Решение № 4772 от 23.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5944/2019 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на Община З. срещу решение № 1815 от 18.03.2019 г. по адм. д. № 11513/2018 г. на Административен съд С.- град, с което е отхвърлена подадената от общината жалба срещу решение от 11.10.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган /УО на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020 г. ", Министерство на околната среда и водите, Главна дирекция "Оперативна програма околна среда" /ОПОС/, за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове в размер от 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС разходи по сключен Договор № 46-192-4 от 13.03.2017 г. с изпълнител ДЗЗД "Еко – Средногорие" на стойност 356 000, 00 лв. без ДДС.

И. касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон.

Ответната страна, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба.

Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК.

Разгледана по същество е основателна.

В оспорения пред съда акт са приети следните нарушения:

1. Наличие на ограничителен критерий за подбор и условия за участие, в нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Възложителят е определил минимални изисквания за технически и професионални възможности към участниците които следва да докажат, че разполагат с екип от експерти - Ръководител на екип, Финансист Експерт "Инсталации за третиране на битови отпадъци", Експерт "Управление на отпадъците", Експерт "Инсталации за компостиране" и Експерт "Подготовка на проекти". Определени са и минимални изисквания за професионална квалификация, общ и специфичен опит, отнасящи се до всеки експерт от екипа. По отношение на професионалната квалификация на експертите, възложителят е поставил минимално изискване да притежават висше образование в съответната област, но с образователно-квалификационна степен "магистър" или еквивалентна образователна степен. Прието е, че с оглед предмета на изпълнение и функциите на експертите в конкретната обществената поръчка, поставеното изискване за магистърска степен на образование на горепосочените експерти се явява необосновано.

След извършен анализ на дейностите от предмета на поръчката и съответната нормативна база за изпълнението й, УО на ОПОС приел, че както по отношение на изпълнение на дейностите по предварителни прогнози и проучвания, така и по отношение на прединвестиционното проучване и АРП, не са налице законови изисквания тези дейности задължително да се осъществяват от лица с придобита магистърска степен на образование. Чрез въведеното изискване се ограничават от участие лица, разполагащи с екип от експерти, притежаващи висше образование с по-ниска квалификационна степен, но същевременно притежаващи изискуемия общ професионален и специфичен опит от изпълнение на сходни дейности, който е пряко относим към повишаване на качеството на изпълнението.

Допуснатото нарушение е категоризирано като нарушение по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера яа финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. За да определи финансовото влияние на нарушението, УО на ОПОС е взел предвид, че е налице конкурентна среда от 3 оферти; обявлението за обществената поръчка е публикувано в ОВ на ЕС, но по отношение на чуждестранните експерти от екипа е представена възможност за еквивалент на образователната степен, поради което не е налице е трансграничен ефект от извършеното нарушение; не са отстранени оферти, на основание неспазване на разгледаните изисквания към екипа от експерти в процедурата.

1. Незаконосъобразна методика за оценка на оферти:

1. По отношение на скалите за оценка по подпоказателя "А" в техническия показател за оценка, се съдържат компоненти, които не са пряко относими към определяне на качеството на изпълнение на поръчката и се свеждат до оценка на начина на описанието и пълнотата на техническото предложение, а именно: Максималния брой точки се присъждат за описание на предпоставките за успешно изпълнение на договора, като същевременно същите са предварително дефинирани и описани от възложителя в Техническата спецификация - раздел П1. По този начин, преповтарянето им от участника в Техническото предложение не се явява компонент, водещ до доказване на по-високо качество на изпълнение. Този компонент за оценка се съдържа и се преповтаря в подпоказател "3", където също се присъждат допълнителен брой точки за "Наличие на описание на всички дефинирани от възложителя аспекти и/или събития, които могат да имат въздействие върху организацията на персонала и качественото изпълнение на поръчката.

В скалата за оценка по подпоказател "А" се съдържат неясни оценителни фрази, като например: "предложени методи за комуникация - основни и алтернативни", "успешно изпълнение", "нагледно представяне на процеса на съгласуване на действията на екипа и възложителя ", като не е пояснено какво следва да се разбира при тълкуването на понятията за "основни", "алтернативни" методи - кои методи биха се приели от помощния орган на възложителя в процеса на оценка като основни и кои като алтернативни, или "успешно изпълнение"- какво се разбира под успешно изпълнение, какъв краен резултат се търси конкретно, за да се зачете изпълнението като успешно, или "нагледно представен процес"- чрез текст, графика или по какъв начин следва да е представен процеса.

1. По отношение на оценката по подпоказател "Б" са отчетени допълнителни нарушения.

За присъждане на допълнителни точки се изследват предпоставките за успешното изпълнение на договора за изпълнение на обществената поръчка и идентифицирани аспекти и/или събития, заплашващи успешното изпълнение на договора, като във всяка скала за оценка се присъждат точки за "наличие на описание на аспектите, рисковете и събитията". В анализа на методиката, от една страна предпоставките за успешно изпълнение, както и рисковите аспекти/събития са дефинирани в Техническата спецификация на възложителя, като описанието им се явява само преповтаряне на текста от Техническата спецификация в Техническите предложения на участниците, като по този начин не може да се определи като елемент, за който следва да се присъждат допълнителни точки. Наличието на този компонент в методиката по-скоро води до присъждане на точки за пълнота на оферта, в противоречие със забраната на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП. Рисковете и мерките за преодоляването им не са сред допустимите показатели за оценка съгласно чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП, във връзка с изискванията на чл. 70, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП. Съгласно изискванията на националното законодателство, разписани в горецитираните разпоредби, техническите показатели включени в методиката, следва да са измерител на качеството, технически, естетически и функционални характеристики, достъпност, социални, екологични, иновативни или други техники, водещи до качествено изпълнение. В този смисъл дефинирането на рискове и предлагането на мерки за преодоляването им не се явява компонент, водещ до повишаване на качеството на изпълнение, който да се отнася до описаните измерители в чл. 70, ал. 4, т. 1 от ЗОП. Дефинирането на различни мерки за преодоляване на посочените от възложителя рискове предоставя неограничена свобода на избор в описанието, като всеки участник би могъл да предложи различни мерки за преодоляване на рисковете, които реално не са относими и реалистични, а същевременно в методиката не е налице възможност за преценка на това обстоятелство от страна на помощния орган. Комисията следва да присъди определен брой допълнителни точки, само при наличието на описани мерки за преодоляване, независимо от тяхната обективност и относимост. По този начин не би могло да се достигне до обективна оценка на качеството и на нивото на изпълнение, предложено във всяка от офертите или да се сравнят и оценят обективно предложенията на участниците.

Във връзка с това УО на ОПОС е определил методиката за оценка на оферти като незаконосъобразна и в нарушение на разпоредбите на чл. 70, ал. 4, ал. 7 и ал. 12 от ЗОП, във връзка с чл. 33, ал. 1 от ППЗОП. Изведена е констатация, че определения начин за присъждане на точки по техническия подпоказател в методиката за оценка на оферти не придава добавена стойност в комплексната оценка на техническите предложения на участниците и не се отнася до преценката на предлаганото качество на изпълнение, както и се допуска предоставяне на преимущества на база пълнотата на офертите на участниците. При определяне на финансовото влияние на нарушението, УО на ОПОС е взел предвид, че е налице конкурентна среда от 3 оферти; по отношение на присъждането на оценки по техническия показател, в Протокол № 2 е изложено описание на техническите предложения на участниците и мотиви за присъждане на съответния брой точки. Противоречиво е посочено, че обявлението за обществената поръчка е публикувано в ОВ на ЕС, поради което не е налице е трансграничен ефект от извършеното нарушение;

Нарушението също е квалифицирано по т. 9 от Приложение 1 към чл, 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.

Решението с което отхвърлена жалбата срещу административния акт е неправилно.

1. Неправилно управляващият орган е приел, че изискването по отношение на професионалната квалификация на експертите е за всички експерти от екипа. Както сочи касационният жалбоподател тези изисквания за образователно квалификационна степен "магистър" са поставени само към ключовите експерти, като изпълнението на обема на предвидените в договора дейности ще бъде подпомагана и от неключови експерти, така както е описано в документацията за провеждане на обществената поръчка, а именно: " Други (неключови) експерти: Всеки участник може по своя преценка да предложи и неключови експерти за изпълнение на поръчката, като разходите за допълнителни експерти трябва да са предвидени в офертата на изпълнителя. - стр. 13 от Документацията". За неключовите експерти възложителят не е поставил изискване на степента на образователния ценз. По-високата образователно-квалификационната степен е необходима на възложителя за осигуряване на качествено изготвяне на целия обем от документи за кандидатстване. От описанието на дейностите по договора е видно, че изпълнението им не би било успешно, в случай на изпълнение от ключови експерти с широкопрофилна подготовка или специализирана професионална подготовка по професионални направления и специалности, а от ключови експерти със задълбочена фундаментална подготовка, съчетана с профилиране в определената специалност.

Съдът неправилно е приел, че дейността е само по изготвяне на прединвестиционни проучвания регламентирана в ЗУТ, където тази дейност се осъществява от консултанти - физически или юридически лица, като не са поставени специални изисквания за техния статут, както и по отношение на професионалната квалификация. В случая предметът на обществената поръчка е комплексен и включва не само прединвестиционно проучване (като технически проект по ЗУТ), но и съвкупност от други специфични дейности. Неправилно е прието, че като спомагателни тези дейности не следва да бъдат гарантирани със специфичен опит на всеки от експертите което води до неправилност на извода за ограничаване от участието на лица, които разполагат с екип от експерти, които притежават висше образование с по- ниска квалификационна степен, но и притежават общ професионален и специфичен опит.

Дейностите, които са в обхвата на обществената поръчка не се свеждат до аналитични и спомагателни функции за подпомагане на възложителя при подготовка на проектно предложение и липсата на законови изисквания тези дейности да се осъществяват от лица с определена образователна-квалификационна степен, както се сочи в писмото на УО на ОПОС, не дава основание на възложител да омаловажи задачите, които трябва да бъдат изпълнени от всеки от изброените експерти с необходимата висока професионална компетентност, включваща не само опит, но и степен на образование, с което да гарантира качествено изготвяне на документите за сключване на договор за безвъзмездна финансова помощ за изграждане на инсталацията за компостиране и на инсталация за предварително третиране на битови отпадъци, с реализирането на който ще се изпълнят целите определени в чл. 31, ал. 1 от Закона за управление на отпадъците.

Следователно нарушението на чл. 59, ал. 2, т. 3 не е налице, тъй като в настоящия случай, възложителят залага изискване към образователно-квалификационната степен само към ключовите експертите, а не както е приел УО към всеки от експертите, което е съобразено с предмета на поръчката, нейния обем, стойност сложност, както и значимост.

Още повече, в обявлението не е налице ограничение в посока специалност, а е записано: "Ръководител на екип - Квалификация: Висше образование "Инженерни науки" или "Икономика", или еквивалент, Финансист - Квалификация: Висше образование "Финанси" и/или "Икономика", или еквивалент, Експерт "Инсталации за третиране на битови отпадъци" - Квалификация - Висше образование "Инженерни науки", или еквивалент, Експерт "Управление на отпадъците" - Квалификация - Висше образование - "Икономика" или "Инженерни науки", или еквивалент, Експерт "Инсталации за компостиране" - Квалификация - Висше образование "Инженерни науки" или еквивалент, Експерт "Подготовка на проекти" -Квалификация: Висше образование - "Икономика", "Инженерни науки", "Финанси", "Право", или еквивалент", което съгласно Класификатор на областите на висше образование и професионалните направления, дава широк диапазон от възможни специалности, които да съответстват на минималните изисквания за участие в обществената поръчка и в никакъв случай не може да се приеме за наличие на ограничаващи или завишени условия.

1. Възложителят е разграничил критериите и условията, които участникът следва да е предложил в Техническото си предложение и с които надгражда минималните изисквания на възложителя за присъждане на 30 точки, съответно 60 точки. Максималният брой точки не се присъждат за описание на предпоставките за успешно изпълнение на договора, както се счита в становището на УО на ОПОС.

С. неправилно е приел, че съществува неяснота относно критериите за оценка, какво се разбира под успешно изпълнение, какъв краен резултат се търси конкретно. Предпоставките за успешното изпълнение на договора за консултантски услуги са предварително идентифицирани/дефинирани от възложителя в Техническата спецификация - раздел III. Участниците следва да опишат същите в своето Техническо предложение.

Неправилен е и извода, че същите се преповтарят в подпоказател "Б", където също се присъждат допълнителен брой точки за наличие на описание на всички дефинирани от възложителя аспекти и/или събития, които могат да имат въздействие върху организацията на персонала и качественото изпълнение на поръчката. В Техническата спецификация възложителят е идентифицирал предпоставките за успешното изпълнение на договора за консултантски услуги, които участникът следва да разгледа в първата част на своето предложение, свързани с организацията на работата на персонала. Възложителят е разграничил тези предпоставки от аспектите и/или събитията, които могат да имат въздействие върху предложената от участника организация на персонала. Участниците трябва да разгледат във втората част на своето предложение дефинираните от възложителя, аспекти и/или събития, които могат да имат въздействие върху организацията на персонала и качественото изпълнение на поръчката. Описанието на дефинираните от възложителя, аспекти и/или събития, се явява минимално изискване поставено в техническата спецификация за оценка по под-показател "Б". Изпълнението на това минимално изискване се явява качествен показател за измерване на предложената от изпълнителя организация на персонала. Допълнителни точки се присъждат за определяне на предпоставките, при които може да настъпи някое от дефинираните от възложителя аспекти и/или събития.

Съдът е възприел изцяло становището на УО, че в скалата за оценка на подпоказател "А" се съдържат неясни оценителни фрази, като например "предложени методи за комуникация - основни и алтернативни" "успешно изпълнение", "нагледно представяне на процеса на съгласуване на действията на екипа на възложителя", което е необосновано и неправилно тълкуване на условията за извършване на оценката по подпоказателя. По отношение на неяснотата на понятието "успешно изпълнение" в Техническата спецификация са посочени резултатите които трябва да се постигнат при изпълнение на договора за обществена поръчка. Постигането на очакваните резултати е успешно изпълнение на договора за обществената поръчка.

Разпоредбата на чл. 33, ал. 1, изр. 2-ро от ППЗОП не се отнася до забрана за оценка на съдържанието на предложенията на участниците въобще, а до обвързването на тази оценка с неговата пълнота, яснота, детайлност, формалност и др. В този смисъл, методиката за оценка не съдържа изискване поставянето на определен брой точки, съобразно определената скала (10, 30 и 60, т.) да се извърши въз основа на описанието на всички дефинирани от възложителя, аспекти и/или събития, които могат да имат въздействие върху организацията на персонала и качественото изпълнение на поръчката; определянето на предпоставките.

Възложителят се е съобразил с изискванията и е определил оценката на офертите да бъде съгласно чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП като е включил оценка на качествени аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка. Включеният показател "Б" " Определяне на аспекти и/или събития, които могат да имат въздействие върху предложената от участника организация на персонала" не противоречи на разпоредбите на чл. 70, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП, както е прието в писмото на УО на ОПОС.

П.-показател "Б" от Методиката за оценка е в съответствие с ал. 4 на чл. 70 от ЗОП, а именно, се явява измерител на качеството за изпълнение на поръчката. От друга страна възложителят не поставя изискване за определяне на рискове, а за определяне на аспекти и/или събития, които могат да въздействат върху организацията на персонала, предложена от участника. Предложените от участника мерки не следва да се разглеждат като отделно обстоятелство, тъй като те са свързани с изискването да предотвратят или преодолеят отрицателното въздействие на аспектите и/или събитията върху организацията на персонала и качественото изпълнение на поръчката.

В Методиката за определяне на комплексна оценка на офертите, част от Документацията по поръчка оценяването и класирането на оферти се извърши по критерия Комплексната оценка (КО) на офертата на участника се изчислява по формула, която включва Показатели: П1- Ценови критерий и П2 - Организация на персонала. Показателят П2 - Организация на персонала включва два под-показателя: А. Организация на работата на персонала и Б. Определяне на аспекти и/или събития, които могат да имат въздействие върху предложената от участника организация на персонала. Методиката за определяне на комплексна оценка на офертите не включва, нито един от критерии за подбор, като показатели за оценка на офертите. Методиката е достатъчно ясна, точна и изчерпателна и предоставя достатъчно подробна информация за това какво трябва да съдържа една оферта, за да получи определена оценка и не може да се определи като незаконосъобразна в нарушение на чл. 70, ал. 4, ал. 7 и ал. 12 от ЗОП, във връзка с чл. 33, ал. 1 от ППЗОП.

С оглед липсата на нарушения неправилно е определена финансова корекция. С оглед това обжалваното съдебно решение, с което е отхвърлена подадената жалба е неправилно и следва да се отмени и вместо него се постанови решение, с което се отхвърля жалбата срещу оспорения пред съда административен акт. Не се установява касационния жалбоподател да е претендирал разноски по делото поради което такива не се присъждат.

Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение