Решение № 7984 от 26.6.2024 г. на ВАС по адм. д. № 4650/2024 г.

Производство по чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от Изпълнителният директор на Електроенергиен Системен Оператор ЕАД, (ЕСО ЕАД), чрез юрисконсулт П. Станкулов, против Решение 387 от 11.04.2024 год. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. КЗК-216/2024 год. В касационната жалба обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че КЗК се е произнесла с недопустимо решение, което следва да бъде обезсилено, тъй като жалбоподателят нямал правен интерес от атакуване решението на възложителя, както и неправилно е тълкувала относимите правни норми по чл.138, ал.1 във вр. с чл.79, ал.1, т.7 ЗОП и поради това е постановила незаконосъобразно решение като по тези и други съображения моли решенията на КЗК да бъде отменено. В съдебно заседание чрез процесуалният си представител юрк. П. Станкулов поддържа жалбата по изложените съображения. Претендирани са разноски. Ответникът Метал Груп Елит 2006 ЕООД, със седалище: гр. София, р-н Витоша, [улица], [адрес], представлявано от управителя О. А. в писмено становище и в съдебно заседание чрез процесуалният си представител адв. Стоянова релевира доводи за неоснователност на касационната жалба. Нe претендира разноски, прави възражение за прекомерност на претендираните от жалбоподателя разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба на основание релевираните в нея доводи. Върховният административен съд, в настоящия състав от Четвърто отделение като прецени наведените в касационната жалба основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл.216, ал.1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна, поради следното: Видно от документацията по делото, с Решение F487540/28.02.2024 год. на заместник-изпълнителния директор на Електроенергиен Системен Оператор ЕАД е открита процедура от вида договаряне без предварителна покана за участие за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на метали . Правното основание е чл.138, ал.1 във вр. с чл.79, ал.1, т.7 от ЗОП и е отбелязан основен CPV код 14700000 - Основни метали. Съгласно цитирания нормативен текст, публичните възложители могат да прилагат процедура на договаряне без предварително обявление само в следните случаи: т. 7: предмет на поръчката е доставка на стока, която се търгува на стокова борса, съгласно списък, одобрен с акт на Министерския съвет, по предложение на министъра на финансите; Безспорно установено е, че в Раздел - Мотиви за избора на процедура са изложени следните мотиви за избор на процедурата: "Съгласно чл.79, ал.1, т.7 от ЗОП, Възложителите могат да възлагат обществени поръчки чрез процедура на договаряне без предварително обявление, когато предмет на поръчката е доставка на стока, която се търгува на стокова борса, съгласно списък одобрен с акт на Министерския съвет, по предложение на министъра на финансите. Изборът на процедура на договаряне без предварително обявление в настоящия случай се обуславя от обстоятелството, че стоките, предмет на настоящата поръчка са включени в списъка на стоките по чл.79, ал.1, т.7 от ЗОП, съгласно Постановление 191/29.07.2016 год. на Министерски съвет, изменено с ПМС 347/08.12.2016 год., обнародван в бр. 99/13.12.2016 год. на ДВ. Съгласно чл. 79, ал. 4 от ЗОП в случаите на чл.79, ал.1, т.7 от ЗОП договорът се сключва по правилата на съответната борса. Отбелязано е, че процедурата ще се проведе на Софийска стокова борса АД. Количествата на отделните видове стоки и тяхното пълно описание по позиции са посочени в Приложение 1 към поръчка-спецификация, към договор за извършване на борсово представителство и посредничество при покупко-продажба на стоки през Софийска Стокова Борса АД. Решението за откриване, издадено на посочените правни и фактически основания, е обжалвано от Метал Груп Елит 2006 ЕООД пред КЗК, която с обжалваното понастоящем решение е отменила Решение F487540/28.02.2024 год. на заместник-изпълнителния директор на Електроенергиен Системен Оператор ЕАД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез Договаряне без предварителна покана за участие с предмет: Доставка на метали . За да постанови това си решение, КЗК е приела, че оспорените от жалбоподателя стоки не би следвало да бъдат част от предвидените за доставка по процедурата продукти. Добавянето на стоки, различни от тези включени в Постановление 191 от 29 юли 2016 год. е в противоречие с правната норма на чл. 138, ал. 1 във вр. с чл. 79, ал. 1, т. 7 от ЗОП. С оглед изложеното, КЗК е приела за незаконосъобразно включването на посочените в документацията стоки от стомана, алуминий и мед, като част от стоките по предмета на поръчката. Постановеното решение е правилно. При извършената касационна проверка за приложението от КЗК на материалния закон, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които е уважена жалбата на Метал Груп Елит 2006 ЕООД, не се установяват визираните от касатора нарушения. Възраженията на касатора по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства, като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата. Наведените доводи в жалбата за недопустимост на решението на КЗК са неоснователни. В качеството си на изпълнител, безспорно е обстоятелството, че Метал Груп Елит 2006 ЕООД има опит в изпълнението на обществени поръчки за доставка на метали, приложени са сертификати, с които се удостоверява тази негова компетентност. Съгласно чл. 10, ал. 1 от ЗОП кандидат или участник в процедура за възлагане на обществена поръчка може да бъде всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице или техни обединения, както и всяко друго образувание, което има право да изпълнява строителство, доставки или услуги съгласно законодателството на държавата, в която то е установено . В този смисъл Метал Груп Елит 2006 ЕООД притежава качеството на заинтересовано лице по смисъла на § 2, т. 14 от Допълнителните разпоредби (ДР) на ЗОП. Неправилни и неоснователни са аргументите на възложителя, че жалбата е недопустима, тъй като Метал Груп Елит 2006 ЕООД не е лице по чл. 198, ал. 2 от ЗОП и не е легитимиран да защитава чужди права и интереси. Съгласно чл. 198, ал. 1, т. 1 от ЗОП жалба може да се подава от всяко заинтересовано лице в случаите по чл. 197, ал. 1, т. 1 5 и 8 и ал. 2. В настоящия случай жалбата срещу решението за откриване на процедурата е подадена по реда на чл. 197, ал. 1, т. 5, буква а от ЗОП от заинтересовано лице по смисъла на чл. 198, ал. 1, т. 1 от ЗОП, във връзка с § 2, т. 14 от ДР на ЗОП. Предвид гореизложеното, жалбата на Метал Груп Елит 2006 ЕООД е процесуално допустима и следователно, решението на КЗК по така подадената жалба е издадено на посочените в него основания, от лице, което има правен интерес да подаде жалба в производството. Неоснователни са възраженията в жалбата, изложени от възложителя, касаещи съществото на спора. Видно от установеното по преписката, в обжалваното решение възложителят е посочил общ основен СРV код за предмета на поръчката Доставка на метали 8 14700000, отнасящ се за група Основни метали , към която се отнасят общо 9 класа метали, както следва: - желязо, олово, цинк, калай и мед (със CPV код 14710000-1); - алуминий, никел, скандий, титан и ванадий (със CPV код 14720000-4); - хром, манган, кобалт, итрий и цирконий (със CPV код 14730000-7); - молибден, технеций, рутений и родий (със CPV код 14740000-0); - кадмий, лутеций, хафний, тантал и волфрам (със CPV код 14750000-3); - иридий, галий, индий, талий и барий (със CPV код 14760000-6); - цезий, стронций, рубидий и калций (със CPV код 14770000-9); - калий, магнезий, натрий и литий (със CPV код 14780000-2); - ниобий, осмий, рений и паладий (със CPV код 14790000-5). Съгласно Приложение 1 Технически спецификации към публикувания от възложителя документ в ЦАИС ЕОП, озаглавен Поръчка-спецификация в действителност голяма част от стоките включени в предмета на поръчката представляват стоки от стомана. Видно от документацията, доставката на стоки от категория Стомана (със CPV код 14622000-7) не е част от групата на Основни метали (със СРV код 14700000-8), както и не е включена в списъка на стоките, които се търгуват на стокова борса съгласно чл. 79, ал. 1, т. 7 от ЗОП одобрен с Постановление на МС 191 от 29.07.2016 г. Видно от Приложение 1 Технически спецификации към публикувания документ в ЦАИС ЕОП, озаглавен Поръчка-спецификация , възложителят е включил в предмета на поръчката доставка на стоки от категория Алуминий (със СРV код 14721000-1) и категория Мед (със СРV код 14715000-6), за които е посочил допълнителен код BA14-1 и BA16-7 и са добавени допълнителни уточнения относно специфичния вид или предназначение на тези стоки, а именно същите да са във състояние на прах/пудра и/или на люспи. Следователно с въвеждането на допълнителните кодове BA14-1 и BA16-7 в списъка одобрен от МС са въведени допълнителни изисквания по отношение на специфичното състояние в което стоките от категория Алуминий и Мед , които попадат в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 7 от ЗОП, а именно да се намират в състояние на прах/пудра и/или на люспи. Възложителят никъде в документацията за обществената поръчка, включително в Приложение 1 Технически спецификации към публикувания документ в ЦАИС ЕОП, озаглавен Поръчка-спецификация , не е посочил изискване стоките от алуминий и мед, които са включени в предмета на поръчката да се намират в състояние на прах/пудра и/или люспи каквито изисквания е заложил законодателя в разпоредбата на чл. 79, ал. 1, т. 7 от ЗОП. Добавянето на стоки, различни от тези включени в Постановление 191 от 29 юли 2016 г. е в противоречие с правната норма на чл. 138, ал. 1 във вр. с чл. 79, ал. 1, т. 7 от ЗОП. Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора претенциите на касатора за разноски са неоснователни. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,