Решение № 13342 от 9.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 5020/2009 г.

Решение № 13342 от 9.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 5020/2009 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по чл. 122е от ЗОП. Образувано е по жалба от "Пътстрой - Пътища" ЕООД - със седалище - гр. Пловдив, представлявано от управителя Дияна Караянева, чрез адв. Асен Манев срещу Решение № 241 от 12.03.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-26/2009 г., с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № 44 от 25.11.2008 г. на Кмета на Община Карлово за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Рехабилитация и реконструкция на общински път РDV 1070 (I-6) Кърнаре - Христо Даново". Жалбоподателят счита, че КЗК неправилно е отхвърлила неговата жалба, като твърди, че възложителят игнорирал императивната разпоредба на чл. 40 от ЗОП, освен това решението на възложителя било издадено от некомпетентен орган. В писмено становище, а в о. с. з., чрез адв. Манев поддържа жалбата, представя уведомление вх. № 92-00-22/9.01.2009 г. до община Карлово. Претендира разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не изпраща представител, нито становище по жалбата. Ответникът - кметът на община Карлово, чрез адв. Гърбев оспорва жалбата. По съображения, изложени в представено по делото становище счита същата за неоснователна и моли да бъде отхвърлена. Претендира разноски. По наведените доводи за неправилност на оспореното решение на КЗК Върховният административен съд взе предвид следното: С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на "Пътстрой-Пътища" ЕООД, гр. Пловдив срещу Решение № 44 от 25.11.2008 г. на Кмета на Община Карлово за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Рехабилитация и реконструкция на общински път РDV 1070 (I-6) Кърнаре - Христо Даново по схема за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ "Подкрепа за устойчиво и интегрирано местно развитие чрез рехабилитация и реконструкция на общинска пътна мрежа" - ОПРР". След като е приела, че жалбата е процесуално допустима, като подадена в срок и при наличие на правен интерес, се е произнесла по същество, като я приела за неоснователна и като такава я отхвърлила. Преди да се произнесе по същество, съдът преценява редовността и допустимостта на подадената жалба, за което следи служебно, т. е и без инвокиран довод. Върховният административен съд извърши проверка в тази насока - дали жалбата пред КЗК е подадена в 10-дневния срок по чл. 120, ал. 2 ЗОП и дали е налице правен интерес у оспорващия, процесуални предпоставки, които са от категорията на абсолютните за обжалването на един административен акт. Жалбата пред КЗК е подадена в законоустановения 10-дневен срок, течащ от обнародването на обявлението в електронната страница на Държавен вестник, в случая, осъществено на 5.1.2009 г., но е подадена от лице без правен интерес от оспорване на решението за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка. Относно наличието на правен интерес КЗК не е отчела, че жалбоподателят "Пътстрой - Пътища" ЕООД - гр. Пловдив няма качеството на заинтересовано лице по смисъла на чл. 120, ал. 2 от ЗОП, предвид следното: Съгласно ал. 1 на чл. 120 ЗОП всяко решение, действие или бездействие на възложителите в процедурата по възлагане на обществена поръчка до сключването на договора или на рамковото споразумение подлежи на обжалване относно неговата законосъобразност пред Комисията за защита на конкуренцията. Втората алинея на същия текст очертава кръга от лицата, които могат да атакуват всяко решение, действие или бездействие на възложителите, както и срока, в който може да се направи това. Заинтересовано е всяко физическо или юридическо лице, което в 10-дневен срок от уведомяването му за съответното решение или действие, а ако не е уведомено - от датата на узнаването или от датата, на която е изтекъл срока за извършване на съответното действие може да подаде жалба. Константна е практиката на ВАС, че заинтересовани лица по смисъла на чл. 120, ал. 2 от ЗОП са само субектите в процедурата по възлагане на обществената поръчка, като според разпоредбата на чл. 6 от ЗОП това са възложителят, кандидатите, участниците и изпълнителите. Извън тях това право принадлежи и единствено на прокурора, при наличие на предпоставките по чл. 16 от АПК. Други субекти извън посочените не са заинтересовани лица в процедурата по възлагането на обществената поръчка и по тази причина са изключени от кръга на субектите, имащи право да оспорят законосъобразността на съответния акт или действие на възложителя. В конкретния случай жалбоподателят, инициирал производството пред КЗК не е имал правен интерес от оспорването, предвид следното: Нормата на чл. 10 от ЗОП посочва, че изпълнителят е участник в процедурата по възлагане на обществена поръчка, с когото възложителят е сключил договор за обществена поръчка. Очевидно, че по отношение на обществената поръчка-предмет на спора, жалбоподателят не е и даже теоретично не би могъл да е изпълнител. Възниква обаче въпроса дали, след като е бил определен за изпълнител на предходна поръчка със същия предмет и същия възложител, може да се приеме, че е заинтересован. От данните по делото е видно, че жалбоподателят е участвал в процедура за възлагане на обществена поръчка през 2005 г., проведена от същия възложител със същия обект, с предмет "Реконструкция на път IV-60041, с. Кърнаре - с. Христо Даново от км. 0+000 до км. 3+845, Община Карлово". Процедурата, проведена през 2005 г. е финализирана и жалбоподателя е бил определен за изпълнител и съответно с него е сключен договор за възлагане на обществена поръчка от 26.09.2005 г./ л. 51. Това обаче не го прави заинтересовано лице по обществената поръчка по смисъла на чл. 120 ал. 2 ЗОП - предмет на настоящия спор, тъй като не е субект в процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка, поради което не се вписва в кръга на лицата, очертани в хипотезата на чл. 10 ЗОП. Освен това, по аргумент от чл. 41, ал. 5 от ЗОП не се допуска сключването на безсрочни договори за обществени поръчки, а сключеният договор за обществена поръчка от 2005 г. до настоящия момент не е проявил своето правно действие и целения с него резултат не е настъпил, предвид бездействието на сключилите го страни. Жалбоподателят не би могъл да черпи права от собственото си бездействие. Чл. 45 от ЗОП посочва, че за всички неуредени въпроси във връзка със сключването, изпълнението и прекратяването на договорите за обществени поръчки се прилагат разпоредбите на ТЗ и ЗЗД, и по арг. от чл. 90и 95 от ЗЗД, ако жалбоподателят в качеството му на страна по двустранния възмезден договор, е желаел да изпълни задължението си по договора, то е следвало да предложи такова изпълнение и да поиска съдействие, без което не би могъл да го изпълни. Оттук и извода, че след като жалбоподателят не е предприел посочените действия, то той мълчаливо се е съгласил с непораждането на целените с договора правни последици. Изложеното води до извод, че жалбоподателят - "Пътстрой - Пътища" ЕООД гр. Пловдив - не е от кръга на субектите по чл. 10 от ЗОП, които имат правен интерес да оспорват актовете на възложителя. За наличието на правен интерес на жалбоподателя съдът следи служебно и във всеки момент, когато установи неговата липса, е длъжен да прекрати производството по делото, тъй като наличието на правен интерес и процесуалната легитимация определят допустимостта на жалбата. Тъй като тези предпоставки не са били налице още при разглеждане на преписката от КЗК, същата е следвало да прекрати производството. Като не е сторила това, а е разгледала и се произнесла по същество по процесуално недопустима жалба, комисията е постановила недопустимо решение, което следва да бъде обезсилено. По изложените съображения Решение № 241 от 12.03.2009 г. на КЗК по преписка № КЗК-26/2009 г. е процесуално недопустимо и като такова следва да бъде обезсилено. Жалбата на "Пътстрой - Пътища" ЕООД - Пловдив срещу решение № Решение № 44 от 25.11.2008 г. на Кмета на Община Карлово за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Рехабилитация и реконструкция на общински път РDV 1070(I-6) Кърнаре - Христо Даново", като процесуално недопустима, следва да се остави без разглеждане, а образуваното по нея пред КЗК производство да се прекрати. При този изход от делото и с оглед направеното от процесуалния представител на община Карлово искане за присъждане на разноски, настоящият състав на Върховния административен съд намира, че следва "Пътстрой - Пътища" ЕООД - Пловдив да бъде осъдено да заплати в полза на Община Карлово разноски в размер на 2 400 лв., представляващи адвокатско възнаграждение за един адвокат.