Решение № 14245 от 28.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10334/2014 г.

Решение № 14245 от 28.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10334/2014 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на "Бест медиа пъблишинг" ЕООД със седалище гр. София, против решение № 851 от 03.07.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК-632/2014 г. С него е оставена без уважение жалбата на "Бест медиа пъблишинг" ЕООД срещу решение № Р01-23/29.04.2014 г. на министъра на образованието и науката за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка, внедряване и поддръжка на платформа за електронно обучение в системата на училищното образование в Република България". В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната му. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът министърът на образованието и науката, чрез пълномощника си юрк. Анна Димитрова, счита жалбата за основателна, а решението на министъра на образованието и науката за откриване процедурата - за незаконосъобразно. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на жалбата, поради което предлага обжалваното решение за бъде отменено и вместо него да се постанови друго решение, с което да бъде отменено и решението на министъра на образованието и науката за откриване процедурата. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка № КЗК-632/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Бест медиа пъблишинг" ЕООД срещу решение № Р01-23/29.04.2014 г. на министъра на образованието и науката за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка, внедряване и поддръжка на платформа за електронно обучение в системата на училищното образование в Република България". С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата на "Бест медиа пъблишинг" ЕООД срещу посоченото решение на министъра на образованието и науката. За да постанови този резултат КЗК е приела, че с оспорваното решение, както и с утвърдените с него обявление и документация за участие в процедурата, не са заложени дискриминационни условия по смисъла на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП. В този насока КЗК е обсъдила подробно всяко едно оплакване на оспорващия относно поставените от възложителя изисквания към участниците в процедурата. Като краен извод е приела, че нито едно от тях не е необосновано и не е в противоречие с нормите на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП. Освен това Комисията е счела, че в административното производство са допуснати две нарушения. Първото е тях е на чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП, тъй като в обявлението не са посочени конкретните изисквания, на които следва да отговарят експертите на участника. Второто от тях е на чл. 27а, ал. 3 във вр. с ал. 1 от ЗОП, тъй като при допусната явна фактическа грешка възложителят не е издал решение за промяна в обявлението, а я е отстранил с дадено разяснение по чл. 29 от ЗОП. И двете нарушения обаче са счетени от КЗК за несъществени, тъй като не са нарушили правата на участниците в процедурата. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. Касационните оплакванията на жалбоподателя "Бест медиа пъблишинг" ЕООД са в две насоки: Първата група оплаквания са свързани с нарушения на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП и са относно въведените от възложителя изисквания към участниците. Така според т. II. 2.1) "Съвкупно количество или обем" от обявлението възложителят е въвел изискване предложената версия на софтуера на платформата, обект на доставка, да не бъде тестова или в процес на разработка, като софтуерното решение на конкретния производител следва да е инсталирано и работещо в не по-малко от 1 (един) проект, с минимум 100 000 потребители, включително ученици от първи клас до ученици пред завършване на гимназиална степен на обучение от система на училищно образование. В т. III. 2.2) "Икономически и финансови възможности" от обявлението, в полето "Изисквано минимално ниво" е въведено изискването участникът да притежава финансови и икономически възможности, гарантиращи качественото и своевременно изпълнение на предмета на поръчката, като трябва да има общ оборот от дейност с предмет еднакъв и/или сходен с предмета на поръчката минимум 3 600 000 (три милиона и шестстотин хиляди) лева за последните 3 (три) финансово приключили години считано към датата, определена като краен срок за подаване на офертите. Под "сходен предмет" е посочено, че се разбира проект за доставка, внедряване и поддръжка на платформа за електронно обучение с поне 100 000 (сто хиляди) потребители на една инсталация. Според т. III. 2.3) "Технически възможности", в полето "Изисквано минимално ниво", т. 1, изискванията на възложителя са участникът да има "най-малко 2 (два) изпълнени договора с предмет еднакъв и/или сходен с предмета на настоящата поръчка за последните 3 (три) години считано от датата, определена като краен срок за подаване на офертите, като поне 1 (един) от тези договори е с предмет еднакъв с предмета на процесната обществена поръчка. Под "сходен предмет" е посочено, че се разбира проект за доставка, внедряване и поддръжка на платформа за електронно обучение с поне 100 000 (сто хиляди) потребители на една инсталация. Тези изисквания правилно са преценени от КЗК, че не противоречат на законовите ограничения по чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП. Според първата разпоредба в приложимата й редакция възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. А втората законова норма разписва (също в приложимата й редакция), че критериите за подбор по чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП /минимални изисквания за икономическото и финансовото състояние на кандидата или участника, техническите му възможности и квалификация/, и документите, които се изискват за изпълнението им, трябва да са съобразени и да съответстват на стойността, сложността и обема на обществената поръчка. Когато възложителят поставя изискване за наличие на оборот по чл. 50, ал. 1, т. 3 от ЗОП, този оборот не може да надвишава повече от три пъти прогнозната стойност на поръчката. В случая следва да се съобразят основните характеристики на процесната обществена поръчка и те да се съпоставят с въведените изисквания от възложителя. Процесната обществена поръчка е с предмет доставка, внедряване и поддръжка на платформа за електронно обучение в системата на училищното образование в РБългария, посочено е, че обществената поръчка трябва да е с възможности да обхване минимум 2500 училища и 1 000 000 потребители и прогнозна стойност на поръчката в размер на 7 200 000 лева без ДДС. При тези данни описаните по-горе изисквания на възложителя към участниците в процедурата не са такива, които да дават предимство или да ограничават участието /чл. 25, ал. 5 от ЗОП/. Освен това тези изисквания съответстват на стойността, сложността и обема на процесната обществената поръчка /чл. 25, ал. 6 от ЗОП/. Съответно на нуждите на възложителя е той да постави изискването по т. II. 2.1 от обявлението. Обосновано е той да поиска предложената версия на софтуера на платформата да е практически тествана и работеща. Освен това не е прекалено това да е станало поне в един проект /това изискване е минималното/ с поне 100 000 потребители /процесната поръчка предвижда десет пъти повече потребители/. Също съответно е и изискването версия на софтуера на платформата да е работеща сред ученици от първи клас до ученици пред завършване на гимназиална степен на обучение от система на училищно образование - това изискване отговаря на потребителите на процесната обществена поръчка. Също съответно на процесната обществена поръчка е изискването по т. III. 2.2 от обявлението за икономически и финансови възможности на участниците. След като процесната обществена поръчка е с прогнозна стойност 7 200 000 лв. не е прекалено изискването на възложителя участниците да имат общ оборот от дейност с предмет еднакъв и/или сходен с предмета на поръчката 3 600 000 лв. /половината от прогнозната стойност на процесната поръчка/ при това за последните три финансови години. Не е несъответно и изискването този общ оборот да е от еднакъв предмет и/или сходен такъв с предмета на процесната поръчка. Това е съответно на приложимата към него момент чл. 50, ал. 1, т. 3 от ЗОП и е свързано с обоснованото изискване на възложителя за опит и икономически възможности на участниците. Освен това за "сходен предмет" се разбира проект не единствено в системата на училищното образование в България и с поне 100 000 потребители на една инсталация (при десет пъти повече потребители за процесната поръчка). Също не е несъответно и изискването по т. III. 2.3 от обявлението за технически възможности. По принцип изискванията за технически възможности на участниците са свързани с това те да притежават опит и възможности да изпълнят поръчката. Такова изискване не е необосновано, тъй като е в съответствие с чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП /в приложимата му редакция/ и касае правото на възложителя да се увери, че участникът би се справил с поръчката. Конкретно за случая изискването е за два договора. За единия от тях това е договор с еднакъв предмет като предмета на процесната поръчка. Изискването за такъв договор е в съответствие с вече обсъденото изискване по т. II. 2.1 от обявлението, за което вече се каза, че не е необосновано. Вторият договор е свързан с другото вече обсъдено изискване по т. III. 2.2 от обявлението, тъй като даденото определение за сходен предмет е идентично между двете изисквания. За него също вече се каза, че не е несъответно. Неоснователно е оплакването на жалбоподателя в касационното му жалба за това изисквания. То е основано на неправилно цитиране на определенията за "еднакъв" и "сходен" предмет, като дадените определения са различни от тези на възложителя. Така за договора за сходен предмет не се изисква той да е в системата на училищното образование. Затова оплакванията срещу изискванията на възложителя са неоснователни. Следва да се посочи, че последният има оперативна самостоятелност да поставя специфични условия и изисквания към участниците с оглед на собствените му потребностите. След като тази изисквания не противоречат на законова разпоредба, то неговия акт не е незаконосъобразен. Затова правилно с оспорваното решение на КЗК са отхвърлени тези оплаквания. Неоснователно е оплакването на касационния жалбоподател и относно заложеното от възложителя изискване в техническата спецификация подлежащата на доставка система да поддържа достъпност за работа за лица със зрителни увреждания, което следва да бъде доказано с референции за такава използваемост от външни организации (международни, национални), свързани с лица с увреждания. Това оплакване се повтаря от касатора и пред касационната инстанция, въпреки изложените подробни и задълбочени мотиви от КЗК за неоснователността му. Посоченото изискване на възложителя не представлява критерий за подбор, като в тази насока КЗК е изложила обосновани мотиви. Същите се възприемат и от касационната инстанция, поради което е безпредметно приповтарянето им. Втората група оплаквания касаят установените от КЗК нарушения, които са счетени за несъществени от специализирания контролен орган. Първото установено от КЗК нарушение е на разпоредбата на чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП и касае непосочване от възложителя в обявлението на конкретните изисквания, на които следва да отговарят експертите на участника. Според т. III. 2.3) "Технически възможности" от обявлението, в полето "Изисквано минимално ниво" е посочено, че участникът следва да обезпечи наличието на специалисти със съответните квалификации, отговорни за въвеждането на системата в експлоатация. Разписано е, че всички специалисти, участващи в изпълнението на проекта, следва да са оторизирани за работа с предлаганото решение от производителя. Освен това е посочено, че конкретните изисквания към специалистите са указани детайлно в документацията за участие. В т. 1.3.3. от част "Указания към участниците за реда и условията за провеждане на процедурата" от документацията за участие, са посочени изискваните от участниците специалисти. Изискано е участниците да разполагат с: координатор на договора, главен технически ръководител, технически консултант софтуерна разработка, експерт по осигуряване на качеството, обучители - 6 броя, специалист поддръжка. Подробно се разписани и конкретните изисквания към тях, както и документите, с които те следва да се докажат. Съгласно разпоредбата на чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП обявлението за обществена поръчка трябва да съдържа информация за критериите за подбор, включващи минимални изисквания за икономическото и финансовото състояние на кандидата или участника, техническите му възможности и квалификация, когато възложителят определя такива, както и посочване на документите, с които те се доказват. В случая тъй като възложителят е определил минимални изисквания за техническите възможности на участниците, то такива следва да са посочени в обявлението, както и да бъдат посочени и документите, с които те се доказват. Част от изискванията за технически възможности са изискванията участниците да разполагат с конкретни специалисти, отговорни за въвеждането на системата в експлоатация. Затова изискванията за такива специалисти, за конкретните изисквания към тях, както и документите, с които те следва да се докажат, е следвало да се посочат в обявлението. Същевременно обаче нормата на чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП е процесуална, тъй като касае процедурата по която се провежда обществената поръчка. При нейното нарушаване следва да се съобрази дали нарушението е съществено. В случая КЗК правилно е преценила, че допуснатото нарушение не е съществено. В обявлението е направено изрично препращане към изискванията за специалистите към документацията за участие. Същата е обявена публично в интернет страницата на възложителя едновременно с обявяване и на самата обществена поръчка. Няма и данни по технически причини да е осуетен и затруднен достъпът до посочената информация. Затова за участниците в нея не са били налице пречки да се запознаят с всички конкретни изисквания към специалистите и с документите, с които те следва да се докажат. По тези съображения и противно на твърдението на касационния жалбоподател, изискването за публичност по чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП не е нарушено. Второто установено от КЗК нарушение е това на разпоредбата на чл. 27а, ал. 3 във вр. с ал. 1 от ЗОП. Касае се за допусната от възложителя явна фактическа грешка в обявлението, която не е отстранена с издаване на решение за промяна в обявлението, а с дадено разяснение по чл. 29 от ЗОП. Според нормата на чл. 27а, ал. 1 от ЗОП (в относимата й редакция) възложителят може, по собствена инициатива или по предложение на заинтересовано лице, еднократно да направи промени в обявлението и/или документацията на обществена поръчка, свързани с осигуряване законосъобразност на процедурата, отстраняване на пропуски или явна фактическа грешка. А разпоредбата на чл. 27а, ал. 3 от ЗОП разписва, че тези промени се извършват чрез решение за промяна, което се публикува в Регистъра на обществените поръчки в 14-дневен срок от публикуване на обявлението за откриване на процедурата. В случая действително е била налице явна фактическа грешка. В т. III. 1.1) "Изискуеми депозити и гаранции" от обявлението е посочено, че към офертата трябва да се представи гаранция за участие в размер на 72 000 лв. Също така в т. 1.1.15.2. от част "Указания към участниците за реда и условията за провеждане на процедурата" от документацията за участие е записано, че участниците следва да представят документ, удостоверяващ представянето на гаранция за участие в процедурата, в размер на 72 000 лв. Единствено в т. III. 2.1) "Лично състояние на икономическите оператори" от обявлението, е посочено, че за оценката дали са изпълнени изискванията, участниците следва да представят документ, удостоверяващ представянето на гаранция за участие в процедурата, в размер на 50 000 лв. (оригинал или заверено копие). Посоченото несъответствие е било установено и на възложителя е бил поставен въпрос по реда на чл. 29, ал. 1 от ЗОП. Същият неправилно е дал разяснение по този ред, а при установена явна фактическа грешка е следвало да я отстрани по реда на чл. 27а, ал. 3 във вр. с ал. 1 от ЗОП. Последните норми обаче също са процесуални, тъй като са относими към реда, процедурата, по която се отстранява явна фактическа грешка. Затова отново следва да се съобрази дали нарушението е съществено. Правилно КЗК е приела и за това нарушение на чл. 27а, ал. 3 във вр. с ал. 1 от ЗОП, че то не е съществено. Съобразено е от Комисията, че направеното разяснение по чл. 29, ал. 1 от ЗОП е обявено на всички заинтересовани лица. Не се установява и някои от участниците да не е научил, нито да е внесъл по-ниския размер на гаранцията за участие и в резултат на това да е отстранен от участие. Затова правата на участниците не са били нарушение, нито някой от тях е бил в невъзможност да изготви офертата си съобразно изискваната гаранция за участие. Тъй като посоченото нарушение не се е отразило на участниците, нито на развилата се процедура, то допуснатото от възложителя процесуално нарушение не е съществено. Изводите на КЗК са правилни и следва да бъдат споделени и в тази им част. Следва да се посочи, че независимо от решението на възложителя за прекратяване на процедурата по реда на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, направените констатации в него касаят друго, последващо решение на възложителя и същите следва да бъдат проверени в образуваното производство пред КЗК. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорваното решение следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК вр. чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение