Решение № 12948 от 20.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 607/2020 г.

Решение № 12948 от 20.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 607/2020 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на община Мадан, представлявана от кмета Ф. Молайсенов, подадена чрез упълномощен адв. Д. Костов против решение № 380 от 23.10.2019 г., постановено от Административен съд - Смолян, по адм. д. № 262/2019 г. С касационната жалба и с писмена молба от 6.10.2020 г. се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на съдебния акт. Касационният жалбоподател оспорва изводите на първоинстанционния съд и излага подробни съображения за неправилно прилагане нормите на чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.); , чл. 2, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, чл. 2, т. 7 и чл. 70, § 2 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета от 11.06.2006 г. Изразява становище, че първоинстанционният съд не е обсъдил възраженията по съществото на спора, касаещи липсата на задължение на възлагащия орган да уведомява потенциалните оференти в първоначално обявените условия на поръчката, относно метода на оценяване, прилаган при оценяване и класиране на офертите, каквото нарушение е вменено на община Мадан. Сочи, че административният орган въобще не е посочил в какво се изразява реалната или потенциална вреда, видът, размерът и източникът й, както и не са ангажирани доказателства за финансовите последици на установените неизпълнения на задължения по ЗОП (отм.); Претендира отмяна на обжалвания съдебен акт и решаване спора по същество, като заявява искане за присъждане на направените разноски, с представен списък за тях. Ответникът - изпълнителният директор на ДФ "Земеделие", гр. София, оспорва касационната жалба чрез упълномощен юрисконсулт Б. Митев, които с писмен отговор от 9.12.2019 г. и молба от 5.10.2020 г. пледира за потвърждаване на обжалваното съдебно решение и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото първоинстанционният съд е направил обоснован извод, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила и правилното приложение на материалноправните разпоредби, поради което е потвърдил същия като законосъобразен. Съдът обосновано е приел, че е налице нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.); Според участващия по делото прокурор указанията за определяне на комплексната оценка създават възможност за интерпретация и субективно оценяване на предложенията на кандидатите, което препятства предвидимостта в оценяването на участниците и има възпиращ ефект по отношение на потенциални участници, както и приложената към документацията за участие методика за определяне на комплексната оценка не позволява адекватно оценяване, в съответствие с приложимото законодателство. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на община Мадан за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 380 от 23.10.2019 г. е отхвърлена жалбата на община Мадан, представлявана от кмета на общината, срещу решение за налагане на финансова корекция № 01-0800/1045 от 28.02.2019 г. на изпълнителния директор на ДФ "Земеделие" – Разплащателна агенция, с което на общината е наложена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет "Избор на консултант за предоставяне на консултации във връзка с отчитането на дейностите по проект "Изграждане на спортен комплекс - Многофункционална зала в гр. Мадан, изграждане на спортни площадки и фитнес на открито в населените места на община Мадан, вкл. окомплектоване на пакета от документи към заявката за плащане", с общ размер на задължението 8 304 л. с ДДС. и община Мадан е осъдена да заплати на Държавен фонд "Земеделие" – Разплащателна агенция – гр. София, юрисконсултско възнаграждение. За да достигне до този резултат решаващият състав на Административен съд - Смолян е приел, че при издаване на обжалвания индивидуален административен акт не са допуснати противоречия с императивни разпоредби на приложимия закон – ЗУСЕСИФ, както и че същият е издаден от компетентен орган и в предвидената от закона писмена форма. В мотивите на оспореното съдебно решение са обсъдени всички релевирани с първоинстанционната жалба твърдения, оплаквания и възражения и те са преценени като неоснователни. Първоинстаницонният съд е установил, че на 23.11.2012 г. между ДФЗ и община Мадан е сключен договор № 21/321/01155 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" от ПРСР 2007-2013 г., подкрепена от ЕЗФРСР с обща стойност на одобрените разходи по проекта в размер на 5 867 308 лв. С анекс от 9.05.2014 г. и одобрена Количествено-стойностна сметка за консултиране, свързано с отчитане на дейността по проекта и комплектоване на пакета от документи към заявката за плащане е одобрена субсидия в размер на 69 200 лв., за която стойност е и сключения договор с избрания изпълнител на обществената поръчка. Помощта е била в размер на 100 % от одобрените и реално извършени разходи, от които 80 % от средства от ЕС и 20 % от държавния бюджет на Република България. В изпълнение на проекта с решение № 10 от 1.07.2013 г. на община Мадан е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Избор на консултант за предоставяне на консултации във връзка с отчитането на дейностите по проект "Изграждане на спортен комплекс - Многофункционална зала в гр. Мадан, изграждане на спортни площадки и фитнес на открито в населените места на община Мадан, вкл. окомплектоване на пакета от документи към заявката за плащане". Констатирано е, че с решение № 22/16.10.2013 г. на кмета на община Мадан е обявено класирането на участниците в процедурата като на първо място е класиран участника "ДЖЕНЕРИС" ЕООД, с който общината е сключила Договор № 11-ДУ-40/2.12.2013 г. с предмета на процесната обществена поръчка. Посочено е, че с писмо с изх. № 01-0800/1045 от 20.06.2017 г. от ДФЗ е било открито производство по налагане на финансова корекция на основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, във връзка с констатации от получен одитен доклад от Сертифициращия орган, където е установено, че има нарушение на законодателството в областта на обществените поръчки. В този доклад е констатирано, че възложителят не е дефинирал използваните от него понятия в методиката за оценка на офертите, като например при описание на начина на присъждане на 100 точки са използвани изрази като "направен задълбочен анализ", "пълно съответствие", " детайлно разработен и конкретни идеи", "съдържа цялостна методология", а за присъждане 50 точки и 1 точка са използвани понятия като "е направен анализ", "съдържа методология", "съдържа изложение на методологията", без да бъде дефинирано кога един анализ е задълбочен, какви идеи биха били детайлно разработени и конкретни, какво означава цялостна методология и по какво се различава от методология или изложение на методология, кое съответствие е пълно и др. В писмото за откриване на производство по налагане на финансова корекция адм. орган е посочил още, че възприетия от възложителя подход създава възможност за интерпретация и субективно оценяване на техническите предложения на кандидата и възпрепятства предвидимостта и оценяването на предложенията на участниците, което е в нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.);. Първоинстанционният съд е приел, че в процедурата не са били установени точни изисквания при описание на начина на присъждане на точки, който извод е подкрепен от представените по делото доказателства, от които е установено, че в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка е дадено предложение от участник, което по цена значително занижава разходите по изпълнение на обществената поръчка, който не е класиран. Съдът е възприел становището, че определеният от изпълнителния директор на ДФЗ размер на финансовата корекция е в съответствие с установеното в т. 8, т. 9, т. 16 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.); , която е приложимият акт за програмния период. Съдът е преценил, че ответникът обосновано е приел, че тези нарушения водят до налагане на финансова корекция по пропорционалния метод, в размер на 10% от сумата на разходите по засегнатия от нередността договор за възлагане на обществена поръчка, в размер на 8 304 лв с ДДС. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, първоинстанционният съд е произнесъл законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото е неоснователно твърдението на касатора за липса на нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП /отм/. Както правилно е приел първоинстанционният съдебен състав, в хода на административното производство е установено, че в приложенията към документацията за участие Методика за определяне на комплексната оценка на офертата се съдържат неясни указния за присъждане на съответен брой точки, като за присъждане на 100, т. са използвани изрази като "направен задълбочен анализ", "пълно съответствие", "детайлно разработен и конкретни идеи", "съдържа цялостна методология", а при стъпки 50, т. и 1, т. са използвани понятия като "е направен анализ", "съдържа методология", "съдържа изложение на методологията" и като възложителят не е дефинирал тези понятия се създава възможност за интерпретация и субективно оценяване на предложенията на кандидатите при оценката на офертите им. Така формулирани условията на конкретната обществена поръчка възпрепятстват участниците при подготовката на офертите им, а от друга страна осуетяват мотивирането и обосноваването на оценяването и класирането, извършено от назначената от възложителя комисия по провеждане на възлагателната процедура. Неоснователно е и възражението на касационния жалбоподател за липса на нередност по смисъла на чл. 2, т. 7 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета от 11.06.2006 г. Настоящият съдебен състав не възприема тезата на касатора, защото нередността не е само и единствено нанасяне на реална вреда, а също и възможността за нанасяне на вреда, по смисъла на чл. 1, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на представляващи основание за извършване на финансови корекции. В конкретната хипотеза са установени нередности в проведената от бенефициента процедура по ЗОП (отм.); изразяващи се във отсъствието на точни изисквания за определяне на необходимия брой точки, касаещи класирането на участниците, като общо и бланкетно са били посочени показателите за оценка и изготвената таблица с окончателния брой точки не носи съответната информация за начина на определянето им, тъй като в приложенията към документацията за участие, по отношение "Критерии и Методика за определяне на комплексна оценка на офертата" за присъждане на съответния брой точки по техническо предложение за изпълнение на поръчката, липсва обективна преценка при определяне на 100 и 50 точки за всеки конкретен изпълнител. При това положение първоинстанционният съд законосъобразно е преценил, че е допуснато нарушение на ЗОП (отм.); , което е основание по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ за издаване на процесния акт. В хода на първоинстанционното производство са установени и доказани констатираните нередности по т. 8, т. 9, т. 16 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.); , изразяващи се в липса на определяне в обявлението за обществената поръчка на: а/критериите за подбор, и/или б/показателите за комплексна оценка, както и тяхната относителна тежест; неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие или в публичната покана; липса на прозрачност и/или на равно третиране по време на оценяването. Възложителят е в правото си да определи изискванията към участниците в процедурата, като ги съобрази с предмета на същата, като същевременно вземе мерки за защита на собствените си интереси като разпоредител със средства, отпуснати от европейски фондове, което е от съществено значение и за осигуряване на гаранции за правилното и ефективно изразходване на предоставената му финансова помощ. Във връзка с това правомощие и задължение е недопустимо да се поставят изисквания, които, както е в конкретния случай, да дават възможност за субективно оценяване на предложенията и възпрепятстват предвидимостта в оценяването на всички участници в обществената поръчка. При тези безспорни фактически установявания решаващият състав на Административен съд - Смолян правилно е счел, че са извършени отразените в оспорения адм. акт нарушения, които обуславят приложението на Методологията за определяне на финансовата корекция (отм.); Правилно първоинстанционният съд е приел и че не е необходимо да е налице вреда, а е достатъчно да има възможност от настъпване на такава. Съгласно чл. 10, ал. 1 от Методологията (отм.); не се налага финансова корекция, само, ако констатираното нарушение няма или не би имало финансово отражение. В случая обаче се доказва осъществяването на нарушенията, които макар и да нямат цифрово изражение относно нанесената вреда, биха могли да имат финансов израз, доколкото са пряко свързани с ограничаване на възможностите за участие и на други дружества - потенциални участници в процесната обществена поръчка. Именно поради това не са поставени нормативни изисквания за доказване на конкретен размер на финансовото отражение на установеното нарушение. Настоящият съдебен състав намира за неоснователно и оплакването в жалбата относно осъществен предварителен контрол при сключването на договора и при провеждане на обществената поръчка, при които не били открити нарушения. Установените в случая нарушения не могат да бъдат санирани предварително при осъществен предварителен контрол по ЗОП, при който такива не са били констатирани, доколкото този контрол е извършен по друг ред и има различна цел, предназначение и правни последици, поради което не замества и не изключва налагането на финансова корекция при извършването на последваща проверка от страна на управляващия орган по реда на ЗУСЕСИФ. Обосновани са изводите на съда и относно правилното определяне на основата, върху която е определена финансовата корекция, предвид актуалната към момента на постановяване на решението - 28.02.2019 г., редакция на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ. В случая органът се е възползвал от предоставената му с т. 9 и т. 10 от Приложение № 1 към Методологията (отм.); възможност с оглед извършените нарушения, като е намалил размера на корекцията на 10 %, като е отчетен и броя на подадените оферти в процедурата. Административният орган е спазил и процедурата по издаване на решението за налагане на финансова корекция. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаване на решението управляващият орган трябва да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Редът за налагане на финансови корекции е уреден и в чл. 13 от Методологията (отм.); , като в ал. 4 от него е посочено, че когато органът извършва финансова корекция след изплащане на безвъзмездната финансова помощ, той предприема незабавни действия за събиране на сумите, подлежащи на възстановяване, като изпраща покана до бенефициента за доброволно изпълнение на задължението в 14-дневен срок от получаване на поканата. В случая касаторът е бил уведомен с писмо изх. № 01-0800/1045 от 20.06.2017 г. за откриване на производство по издаване на акт за установяване на публично държавно вземане. В него са описани констатациите, направени по проведената от възложителя обществена поръчка, основанието и размера на определената финансова корекция и е предоставен 14-дневен срок за възражения. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че обжалваното съдебно решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Предвид изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на сторените по делото разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 4 АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК касаторът следва да заплати на ответника по касационната жалба своевременно поисканите разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение в размер от 200 лв., съответстващ на изискванията на чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. На основание на горното и на чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,