Решение № 8287 от 3.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 461/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Развитие на човешките ресурси 2014-2020 (ОПРЧР) срещу Решение 345/24.10.2023 г. на Административен съд Сливен по адм. дело 229/2023 г., в частта му, с която по жалба на Община Сливен е отменено Решение от 19.06.2023 г. на РУО на ОПРЧР в следните части: в частта по т. 2.2. от диспозитива на решението за отказ от верификация на сумата от 7 603,12 лв. по бюджетен ред І.І.2.2. Разходи за предоставяне на социалните услуги Центрове за грижа за хора с увреждания и възрастни хора (за лица с психични разстройства, лица с умствена изостаналост, лица с различни форми на деменция и възрастни хора в невъзможност за самообслужване ), за доставка на хранителни продукти, във връзка с приготвяне на храна за м. 11/2022 г. и м. 12/2022 г. вкл.; в частта по т. 2.3. от диспозитива на решението за отказ от верификация на сумата от 1 024,14 лв. разходи по бюджетен ред ІІІ.4.1. Непреки разходи и преписката е изпратена на органа за ново произнасяне съобразно указанията по приложение на закона; в частта по т. 3 от диспозитива му за определяне на финансова корекция в размер на 10% от отчетените и допустими разходи за доставка на хранителни продукти по всеки от договорите по петте обособени позиции на обществена поръчка с предмет Доставка на хранителни продукти за нуждите на детски ясли, млечна кухня, социални услуги в общността и специализираните институции за предоставяне на социални услуги и общинска хранителна банка по пет обособени позиции , и е отменена предоставена БФП за сумата от 781,72 лв.

Срещу Решение 345/24.10.2023 г. е подадена и касационна жалба от Община Сливен, в частта, с която е отхвърлена жалбата й срещу Решение от 19.06.2023 г. на РУО на ОПРЧР, в частта по т.2.1. от диспозитива на решението за отказ от верификация на сумата от 6 245,76 лв. по бюджетен ред І.1.2.2. Разходи за предоставяне на социални услуги Центрове за грижа за хора с увреждания и възрастни хора (за лица с психични разстройства, лица с умствена изостаналост, лица с различни форми на деменция и възрастни хора в невъзможност за самообслужване), отчетени разходи за електрическа енергия от доставчик от последна инстанция ЕВН България Електроснабдяване ЕАД, като е образувано адм. дело 462/2024 г. по описа на Върховния административен съд (ВАС). С Определение 750/23.01.2024 г. касационната жалба на Община Сливен е присъединена за разглеждане в настоящото производство.

Подадена е и частна жалба от Община Сливен срещу Определение 1546/15.11.2023 г. на Административен съд Сливен, постановено по същото дело, с което е оставено без уважение искането на общината да бъде изменено и допълнено Решение 345/24.10.2023 г. в частта за разноските. С Определение 752/23.01.2024 г. частната жалба на Община Сливен е присъединена за разглеждане в настоящото производство.

Касаторът РУО на ОПРЧР счита решението в обжалваната му част за неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Във връзка с отмяната на Решение от 19.06.2023 г. в частта по т.2.2., оспорва извода на съда, че са налице обективни изключителни обстоятелства, стоящи извън контрола на Община Сливен и които обуславят законосъобразното сключване на договори с доставчици на храни, без провеждане на обществена поръчка. Намира, че не е била налице неотложност, доколкото новата открита процедура за възлагане на обществена поръчка е била обявена на 07.09.2022 г., т.е. повече от пет месеца след прекратяване на предходната процедура с предмет Доставка на хранителни продукти за нуждите на детски ясли, млечна кухня, социални услуги в общността и специализирани институции за предоставяне на социални услуги и общинска хранителна банка в частта й по обособени позиции 1,2 и 4, и повече от три месеца след прекратяването й в частта по обособена позиция 3. Доколкото се касае за периодични доставки и причината да се прекрати процедурата в тези обособени позиции е била отказ на класираните на първо и второ място участници да сключат договори, то бенефициерът е разполагал с готовност да обяви процедура своевременно, което не е сторил.

Оспорва и извода на съда, че за възложителя е била налице възможност за провеждане на процедура на договаряне по чл. 18, ал. 1, т. 13 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), дори да се приеме, че са били налице изключителни обстоятелства по смисъла на § 2, т. 17 ДР на ЗОП. Сочи, че проведената процедурата е открита, което изключва приложението на прякото договаряне, доколкото последното се отнася до поръчки на ниска стойност, под праговете за провеждане на открита процедура, видно от разпоредбите на чл. 79, ал. 1, т. 4 ЗОП и чл. 181, ал. 2, т. 1 ЗОП.

Касаторът сочи, че съдът недопустимо е смесил възлагането на поръчка чрез процедура по реда на закона и директното възлагане по чл. 20, ал. 4 ЗОП. Поради това и е достигнал до погрешния извод, че Община Сливен е провела процедура на пряко договаряне, докато в действителност договорите са сключени на основание чл. 20, ал. 4 ЗОП, който ред е неприложим в случая, дори и да са били налице неотложни обстоятелства. Счита, че бенефициерът е можел да проведе процедура на договаряне без предварително обявление, при възлагането чрез която се провежда предварителен контрол за законосъобразност от Агенцията по обществени поръчки (АОП), изпълнителят следва да отговаря на изискванията по чл. 54 ЗОП, на етапа на договаряне възложителят се стреми да получи възможно най-добрата цена, с оглед спазване на принципите на добро финансово управление. Посочените правила не се прилагат при директното възлагане по чл. 20, ал. 4 ЗОП, който незаконосъобразно е приложен в случая.

Във връзка с отмяната на Решение от 19.06.2023 г. в частта по т.2.3. счита, че съдът неправилно е възприел фактическата обстановка. Сочи, че ясно са отграничени верифицираните от неверифицираните разходи и е посочено конкретно основание от Условията за кандидатстване (УК) по процедурата за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, с което разходите на са в съответствие. Сочи, че органът е верифицирал непреки разходи в размер точно на 7% от определените за допустими преки разходи, съобразно посоченото в УК. Основанието за неверифициране в случая е именно надвишаване на процентното съотношение, както било посочено и в мотивите на административния акт.

Оспорва се и изводът на съда за липсата на конкретно посочена нарушена разпоредба от ЗОП, съставляваща нередността, която е основание за определяне на финансова корекция по т.3 от акта. Счита за неправилен извода на съда, че е ограничено правото на защита на бенефициера, тъй като в акта са изложени конкретни фактически обстоятелства, въз основа на които органът е достигнал до извода за нарушение, съставляващо нередност. Оспорва се и твърдението, че корекцията е следвало да бъде определена за нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности).

По изложените съображения касаторът РУО на ОПРЧР иска отмяна на съдебното решение в обжалваната част, както и присъждане на разноски за две инстанции. В съдебно заседание този касатор се представлява от пълномощник държавен експерт Д. Динев.

Ответникът по касационната жалба на РУО на ОПРЧР Община Сливен, в писмен отговор и в съдебно заседание излага становище за нейната неоснователност и моли съдебното решение да се остави в сила в обжалваната част.

Касаторът Община Сливен счита решението в обжалваната част за неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва извода на съда, че оспореното пред него решение е издадено в установената от закона форма, като счита, че непосочването в правните основания за издаване на акта, че органът прилага ЗУСЕСИФ в редакцията му към ДВ бр. 51/2022 г. на основание § 70 ПЗР на ЗИДЗУСЕСИФ (обн. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.) обуславя тяхната непълнота, което засяга правото на защита на адресата на акта и е самостоятелно основание за неговата отмяна. Оспорва и извода за наличието на надлежно изложени фактически обстоятелства, обусловили отказа за верификация на разходите за ел. енергия, като счита, че не са анализирани разпоредбите нито на ЗОП, нито на договора между Община Сливен и Еврохолд Трейд ЕАД, по който органът е приел, че следва да се извършат доставките, и в частност условията, при които е допустимо включването на нови обекти и дали са налице в случая. Оспорва и извода на съда, че разходите за доставка на електроенергия за периода от м. 11/2022 г. до м. 03/2023 г. са недопустими, на основание чл. 57, ал. 1, т. 4 вр. чл. 49, ал. 2, т. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. -ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.). Счита, че неправилно съдът приема, че разходите са направени без провеждане на обществена поръчка, въпреки че е съществувала възможност регистрираните средства за търговско измерване на процесните обекти да бъдат включени в списъка от средства за търговско измерване на Община Сливен по договор от 01.07.2022 г., сключен с Еврохолд Трейд ЕАД. Позовава се на чл. 20, ал. 4 ЗОП, който намира за приложим и при изчисляване на стойността на доставките за 12-месечен период по реда на чл. 21, ал. 7 ЗОП. Сочи, че съществуването на ИТН на двата обекта не е било известно на възложителя към момента на откриване на процедура с УНП 00118-2022-0014, което е основание същите да не са включени в предмета й. Счита, че не може да се достигне до различен извод и предвид теоретичната възможност за включване на нови обекти в предмета на договора с Еврохолд Трейд ЕАД, доколкото това е възможност, а не задължение за възложителя. Твърди, че след като не е налице нарушение на ЗОП и законът позволява директно възлагане, то разходът не е недопустим, само защото възложителят не се е възползвал от своя договорна възможност. Сочи, че нито органът, нито съдът са изследвали условията на договора, при които е възможно включването на нови обекти и изпълнението или изпълнимостта на тези условия.

Счита, че съдът неправилно е приел, че не са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила. В тази връзка сочи, че в писмо от 22.05.2023 г., с което бенефициерът е уведомен за установено нарушение, съставляващо нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, за която предстои определяне на финансова корекция, и с което е даден срок за възражение, не са излагани констатации във връзка с възприетите от органа основания за отказ от верификация на заявени разходи. Това, според касатора, противоречи на обективираното в акта волеизявление, с което не само се определя финансова корекция, но и се отказва верификация на разходи по проект Нова дългосрочна грижа за възрастните и хората с увреждания Етап 2 предоставяне на новите услуги в Община Сливен . Счита, че липсата на уведомление за основанията за отказ от верификация нарушава правото на защита на бенефициера, тъй като не му е осигурена възможност да релевира оплаквания и ангажира доказателства в тяхна подкрепа, което е довело до ненадлежно мотивиране на акта и неправилно приложение на материалния закон.

За неправилен се приема и имплицитния извод на съда, че оспореният акт е издаден в съответствие с целта на закона. Счита, че дори да се приеме, че извършените разходи касаят доставки, за които е следвало да се проведе процедура по ЗОП, то същите отговарят на условията за допустимост, тъй като са предвидени в документите по чл. 26, ал. 1 ЗУСЕФСУ и одобрения проект, извършени са действително, извършени са законосъобразно и при съобразяване на принципите за разходване на публични финанси, съобразно прилаганата от бенефициера Система за предварителен контрол при поемане на финансово задължение и извършването на разходи в Община Сливен, с оглед на което счита, че е постигната целта, за която е отпусната БФП.

Твърдението за допуснати съществени процесуални нарушения се обосновава с доводи, че съдът не е обсъдил оплакванията на Община Сливен за наличието на отменителни основания по чл. 146, т. 3 и т. 5 АПК. Сочи, че изискването за мотивиране на съдебното решение цели да гарантира обсъждането на всички фактически и правни доводи на страните с оглед съответствие с принципа на състезателност, както и гарантира задължението на съда за проверка законосъобразността на акта на всички основания по чл. 146 АПК.

По изложените съображения се иска отмяна на решението в обжалваната част и постановяване на друго по същество на спора, с което да се отмени Решение от 19.06.2023 г. на РУО на ОПРЧР в частта, в която жалбата на Община Сливен за отказ от верификация на разходи в размер на 6 245,76 лв. е отхвърлена. Претендира присъждане на разноски, представляващи заплатената държавна такса за образуване на касационното производство и адвокатско възнаграждение по представен списък, придружен с доказателства.

В частната жалба на Община Сливен се излагат доводи за неправилност на Определение 1546/15.11.2023 г. поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

В подкрепа на твърдението за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, жалбоподателят сочи, че не са обсъдени основанията в искането на Община Сливен, а мотивите на съда се свеждат до твърдението, че материалният интерес по делото е определен въз основа на изявление на ответника в производството, въз основа на което впоследствие е определена и държавната такса за неговото образуване, срещу което Община Сливен не е възразила. Счита, че съдът не е извършил собствена преценка на фактите по отношение размера на материалния интерес, освен това не е връчил препис от молбата на ответника, с която е заявен размерът на същия, на жалбоподателя, за да изложи становище. Намира извода на съда за неоснователност на искането на Община Сливен за необоснован и в нарушение на материалния закон. В тази връзка излага фактите във връзка с размера на отказаните за верификация суми и стойността на договорите по обществената поръчка с предмет: Доставка на хранителни продукти за нуждите на детски ясли, млечна кухня, социални услуги в общността и специализирани институции за предоставяне на социални услуги и общинска хранителна банка по пет обособени позиции , върху които е определена финансова корекция в размер на 10%. Сочи, че административният акт е потвърден само в частта за отказ от верификация по т.2.1. за сума в размер на 6 245,76 лв. Сочи, че неправилно в полза на Община Сливен са присъдени разноски в размер едва на 1 878,40 лв. от претендирани общо в размер на 17 400 лв., въпреки че в мотивите на решението е посочено, че следва да се присъдят разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 3 000 лв. с ДДС. Счита, че неправилно съдът е уважил възражението на ответния орган за прекомерност на адвокатското възнаграждение, тъй като договореният размер е под минималния съгласно чл. 36 от Закона за адвокатурата (ЗАдв). Адвокатското възнаграждение е изчислено съобразно материалния интерес по делото с оглед обективното съединяване на два отделни административни акта отказ от верификация и определяне на финансова корекция, като във връзка с последния, възнаграждението е изчислено върху максималната стойност на финансовата корекция спрямо всички допустими разходи по всеки от петте договора, доколкото корекция е определена преди да бъде определен техният окончателен размер. Счита, че доколкото възнаграждението е договорено под минималния размер и делото е с фактическа и правна сложност, то дори при частичното уважаване на жалбата на Община Сливен съдът е следвало да присъди пълния размер на адвокатския хонорар.

Твърди, че доколкото съдът не е присъдил претендираните разноски за държавна такса за образуване на първоинстанционното производство, решението в частта за разноските е следвало да бъде допълнено.

По изложените съображения се иска отмяна на определението и присъждане в полза на Община Сливен на претендираните разноски за адвокатско възнаграждение в пълния му размер от 17 400 лв. с вкл. ДДС и заплатена държавна такса съобразно уважената част от жалбата. Претендира присъждане на платената държавна такса за разглеждане на частната жалба.

В съдебно заседание касаторът и частен жалбоподател се представлява от адв. В. Герджиков.

Ответникът по касационната и частната жалби на Община Сливен РУО на ОПРЧР, в писмени отговори чрез пълномощника Д. Динев, оспорва тяхната основателност. Прави възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение, с аргументи, че размерът на същото надвишава общата стойност по предмета на съдебния спор, както и че следва да бъдат съобразени мотивите на Решение от 25.01.2024 г. на Съда на Европейския съюз по дело С-438/22 г. Претендира присъждането на юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност и на двете касационни жалби. Намира частната жалба на Община Сливен за основателна.

По касационните жалби:

Касационните жалби са допустими подадени са от надлежни страни, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледани по същество, касационната жалба на РУО на ОПРЧР е неоснователна, а тази на Община Сливен е основателна.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на всеки от касаторите и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред АС Сливен е било Решение от 19.06.2023 г. на РУО на ОПРЧР, в следните части:

• По т.2 от диспозитива, с която е определен общ размер на неверефицираните разходи от 14 873,02 лв., като: по т.2.1. не са верифицирани разходи в размер на 6 245,76 лв. по бюджетен ред І.І.2.2. Разходи за предоставяне на социалните услуги Центрове за грижа за хора с увреждания и възрастни хора (за лица с психични разстройства, лица с умствена изостаналост, лица с различни форми на деменция и възрастни хора в невъзможност за самообслужване) , отчетени разходи за електрическа енергия от доставчик от последна инстанция ЕВН България Електроснабдяване ЕАД, на основание чл. 57, ал. 1, т. 4 във вр. чл. 49, ал. 2, т. 1 ЗУСЕФСУ, във вр. § 15, ал. 2 и ал. 3 от Закона за изменение и допълнение на Закона за енергетиката (ЗИДЗЕ); по т.2.2. не са верифицирани разходи в размер на 7 603,12 лв. по бюджетен ред І.І.2.2. Разходи за предоставяне на социалните услуги Центрове за грижа за хора с увреждания и възрастни хора (за лица с психични разстройства, лица с умствена изостаналост, лица с различни форми на деменция и възрастни хора в невъзможност за самообслужване) , за непроведена процедура за избор на изпълнител за доставка на хранителни продукти, във връзка с приготвяне на храна за периода от м. 11/2022 г. до м. 12/2022 г. вкл., на основание чл. 57, ал. 1, т. 4 във вр. чл. 49, ал. 2, т. 1 ЗУСЕФСУ, разпределени както следва: за Центрове за грижа за лица с психични разстройства (ЦГЛПР) за м. 11/2022 г. 1 483,75 лв., за м. 12/2022 г. 1 990,07 лв., за Центрове грижа за лица с умствена изостаналост (ЦГЛУИ) за м. 11/2022 г. 1 99,25 лв., за м. 12/2022 г. 2 130,05 лв.; по т.2.3. не са верифицирани разходи в размер на 1 024,14 лв. по бюджетен ред ІІІ.4.1. Непреки разходи , тъй като са предявени за верификация разходи единна ставка, надхвърлящи допустимия процент спрямо допустимите преки разходи. Сумата не е верифицирана на основание чл. 57, ал. 1, т. 2 ЗУСЕФСУ, доколкото Управляващият орган верифицира разходи по това бюджетно перо в размер на 7% от допустимите преки разходи, определени чрез прилагане на процент към една или няколко определени категории разходи, съгласно чл. 67, § 1, т. г , чл. 67, § 5, т. а , подт. i и ii и чл. 68, § 1, б. а Регламент 1303/2013, на основание чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗУСЕФСУ във вр. чл. 8, ал. 1, т. 1 ПМС 189/2016 г. във вр. чл. 68, б. а Регламент 1303/2013 във вр. раздел 12.3. Допустими разходи от Условията за кандидатстване по процедурата;

• По т.3 от диспозитива на решението, в която за установено нарушение на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, съставляващо нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, ал. 2 ЗОП при провеждане на открита процедура с предмет: Доставка на хранителни продукти за нуждите на детски ясли, млечна кухня, социални услуги, в общността и специализирани институции за предоставяне на социални услуги и общинска хранителна банка по пет обособени позиции , и на основание чл. 72, ал. 3 ЗУСЕФСУ е определена финансова корекция по пропорционалния метод на основание т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности) в размер на 10% от отчетените и допустими разходи за доставка на хранителни продукти по обособена позиция 1 договор от 30.12.2022 г. със Стелит 1 ЕООД на стойност до 166 094 лв. с ДДС, по обособена позиция 2 договор от 30.12.2022 г. с Търговско дружество Момчеви и сие ООД на стойност до 388 138,60 лв. с ДДС, по обособена позиция 3 договор от 30.12.2022 г. с Търговско дружество Момчеви и сие ООД на стойност до 525 108 лв. с ДДС, по обособена позиция 4 договор от 30.12.2022 г. с Бойлс Фууд Къмпани ЕООД на стойност до 492 709 лв. с ДДС, по обособена позиция 5 договор от 30.12.2022 г. с Уикенд ООД на стойност до 656 589,02 лв. с ДДС, като на основание чл. 71, ал.1 ЗУСЕФСУ е отменена предоставената безвъзмездна финансова помощ за сумата от 781,72 лв., представляваща размера на финансовата корекция по настоящото искане за плащане, изчислен на база калкулации на вложените продукти за храна за месеците януари и февруари 2023 г., отнесен по бюджетен ред І.2.2. Разходи за предоставяне на социалните услуги Центрове за грижа за хора с увреждания и възрастни хора .

Община Сливен е бенефициер (по смисъла на чл. 2, т. 10 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета, Регламент (ЕС) 1303/2013) по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG05M9OP001-2.090-0022-C01 от 18.04.2022 г. за изпълнението на проект Нова дългосрочна грижа за възрастните и хората с увреждания Етап 2 предоставяне на новите услуги в Община Сливен , сключен с Министерство на труда и социалната политика Главна дирекция Европейски фондове, международни програми и проекти , в качеството й на Управляващ орган на ОПРЧР 2014-2020.

От Община Сливен е подадено искане за междинно плащане 3 с отчетен период 01.11.2022 г. 28.02.2023 г., на обща стойност 224 921,96 лв.

Съдът установява, че от страна на бенефициера са предявени за верификация разходи за електрическа енергия за периода от м. 11/2022 г. до м. 03/2023 г. за два обекта: ЦГЛПР с ИТН 4516098 и ЦГЛУИ с ИТН 4516086, с доставчик ЕВН България Електроснабдяване ЕАД. Органът сочи, че на основание § 15, ал. 3 от ПЗР към ЗИДЗЕ (обн. ДВ бр. 57/26.06.2020 г.), доставчикът по ал. 2 сключва типов договор с клиентите, които до 30 септември 2020 г. не са сключили договор с търговец на електрическа енергия, със срок от 1-ви октомври 2020 г. до 30 юни 2021 г. След тази дата следва да бъде избран по реда на ЗОП доставчик на електроенергия.

На 06.03.2023 г. са изискани обяснения от бенефициера.

На 13.03.2023 г. бенефициерът представя отговор, в който сочи, че на 19.04.2022 г. е обявена открита процедура с предмет Доставка на нетни количества активна електрическа енергия (средно/ниско напрежение) от изпълнител и избор на координатор на стандартна балансираща група, с пълно администриране на информационния поток с ЕСО и поемане на разходите за небаланси за обекти, собственост на Община Сливен , публикувана в РОП на АОП с УНП 00118-2022-0014. Към посочената дата описаните по-горе обекти нямат номер на измервателни точки на електрическа енергия (ИТН). В резултат на процедурата е сключен договор от 01.07.2022 г. с Еврохолд Трейд ЕАД. На 11.05.2022 г. са подменени измервателните средства за двата обекта и същите са заведени като нови обекти в Системата за дистанционно отчитане (СДО) към ЕВН ЕРЮГ. Бенефициерът сочи, че при провеждане на нова процедура, тези обекти щели да бъдат включени в предмета на поръчката.

Органът приема, че съгласно условията на сключения с Еврохолд Трейд ЕАД договор, Община Сливен има възможност да присъедини нови обекти, които да се включат допълнително в списъка на средствата за търговско измерване по предвидения за това ред, но партидите на ЦГЛПР и ЦГЛУИ не са присъединени, съответно доставката не електрическа енергия не се е осъществявала чрез доставчик на свободния пазар, а от такъв от последна инстанция.

От Община Сливен са предявени за верификация разходи за приготвяне на храна за периода от м. 11/2022 г. до м. 12/2022 г. вкл., като съгласно Споразумителен протокол от 01.07.2022 г. за приготвянето на храна за ЦГЛУИ и ЦГЛПР, това се извършва в Дом за стари хора гр. Сливен.

На 06.03.2023 г. са изискани разяснения от бенефициера относно реда за избор на изпълнител за доставка на хранителни продукти.

В представения на 13.03.2023 г. отговор бенефициерът сочи, че Община Сливен е обявила процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Доставка на хранителни продукти за нуждите на детските ясли, млечната кухня, социални услуги в общността и специализирани институции за предоставяне на социални услуги и общинска хранителна банка по четири обособени позиции, публикувана в РОП на АОП с УНП 00118-2021-0038. Процедурата е прекратена в частта за обособени позиции 1 и 4 на 11.04.2022 г. на основание чл. 110, ал. 1, т. 4 ЗОП, тъй като класираните на първо и второ място участници са отказали сключването на договор. В частта за обособена позиция 2 процедурата е прекратена на 11.04.2022 г., а в частта за обособена позиция 3 - на 02.06.2022 г., на основание чл. 110, ал. 2, т. 4, б. а ЗОП, тъй като класираните на първо място участници са отказали сключването на договор. Бенефициерът дава обяснение, че доставката на хранителни продукти се е осъществявала чрез директно възлагане на доставчици, за да не бъде прекратен процесът на хранене на потребителите на Дом за стари хора гр. Сливен.

На 07.09.2022 г. е обявена открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на хранителни продукти за нуждите на детски ясли, млечна кухня, социални услуги в общността и специализирани институции за предоставяне на социални услуги и общинска хранителна банка по пет обособени позиции , договорите в резултат на която са сключени със срок на действие, считано от 01.01.2023 г. Процедурата е публикувана в РОП на АОП с УНП 00118-2022-0040.

Органът сочи, че съгласно Вътрешните правила за финансово управление и контрол на Община Сливен, разходите се верифицират от кмета. За посочените месеци са представени искания за извършване на разход, които са подписани от финансов контрольор и главния счетоводител на общината, със забележка, че няма сключен договор и разходът по фактурите за доставка не може да бъде извършен.

Във връзка с провеждането на процедура с УНП 00118-2022-0040 в пет обособени позиции, органът констатиран, че в техническата спецификация на поръчката е заложено изискване участникът да има въведена система за управление безопасността на хранителните продукти по стандарт EN ISO 22000-2005, като към предложението за изпълнение се приложи заверено копие на валиден сертификат за внедряването на системата или еквивалентни, с обхват доставка на хранителни продукти. Органът приема, че възложителят е следвало да посочи изискването като критерий за подбор, освен това действащият към момента на обявяване на процедурата стандарт е EN ISO 22000:2018. Достига до извод, че изискването за представяне на валиден сертификат към датата на подаване на офертите ограничава участниците, които са в процес на сертификация и биха били сертифицирани към датата на сключване на договора. Сочи, че от една страна изискването за наличие на сертификат към датата на подаване на офертата не гарантира, че системата за управление безопасността на хранителните продукти ще бъде приложена при изпълнение на поръчката, а от друга че доколкото участниците нямат сигурност при подаване на офертата си, че ще спечелят поръчката, то не е налице икономически интерес за тях да извършват разходи за да отговорят на условията на възложителя за представяне на сертификат още с офертата. Допълва, че поради непредставяне на такъв сертификат, един от участниците неправомерно е отстранен от участие в процедурата.

Въз основа на горното, органът формира извод, че е налице нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, ал. 2 ЗОП, съставляващо нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за което се определя финансова корекция в размер на 10% от отчетените и допустими разходи по всеки от сключените пет договора.

На 22.05.2023 г. бенефициерът е уведомен с кореспонденция чрез ИСУН 2020 за констатациите на органа, като му е предоставена възможност на основание чл. 72, ал. 3 ЗУСЕФСУ да представи възражение по основанието и размера на предложената финансова корекция.

На 31.05.2023 г. бенефициерът представя възражение.

На 19.06.2023 г. следва издаването на оспореното пред АС Сливен решение, с т.3 от диспозитива на което, на Община Сливен е определена финансова корекция в размер на 10% от отчетените и допустими разходи за доставка на хранителни продукти по договорите по всяка от петте обособени позиции, и е отменена финансовата подкрепа в размер, съответстващ на стойността на финансовата корекция по настоящото искане за плащане.

По делото е приложена Заповед РД-03-2/01.12.2020 г., изменена със Заповед РД-03-7/20.04.2021 г. на министъра на труда и социалната политика, с която издателят на акта е определен за ръководител на УО на ОПРЧР 2014-2020.

Въз основа на горната, неоспорена от страните фактическа обстановка, съдът приема, че актът е издаден от компетентен орган, в кръга на неговите правомощия, в изискуемата писмена форма, с посочване на фактически и правни основания.

Материалната законосъобразност на оспореното решение е разгледана от съда с оглед изложените от органа фактически и правни основания за отказа от верификация.

По отношение на отказаните за верификация разходи за доставена ел. енергия за ЦГЛПР и ЦГЛУИ за периода м. 11/2022 г. до м. 03/2023 г. вкл., съдът сочи, че към момента на издаване на процесните фактури между Община Сливен и Еврохолд Трейд ЕАД е бил в действие договорът от 01.07.2022 г., съгласно чл. 9, ал. 1, т. 5 от който, възложителят има право да присъединява и нови обекти, които допълнително се включват в списъка на средствата за търговско измерване. Партидите на двата центъра и средствата за търговско измерване не са прехвърлени към доставчика на свободния пазар и доставката на ел. енергия е осъществявана от доставчик от последна инстанция. Въз основа на това, съдът приема за правилен извода на органа, че разходите за ел. енергия за периода от м. 11/2022 г. до м. 12/2022 г. се явяват недопустими разходи, тъй като не отговарят на изискванията на чл. 57, ал. 1, т. 4 във вр. чл. 49, ал. 2, т. 1 ЗУСЕФСУ, направени са без провеждане на обществена поръчка и въпреки съществуващата възможност регистрираните средства за търговско измерване за тези обекти да бъдат включени в действащия с Еврохолд Трейд ЕАД договор, това не е сторено.

По отношение на отказаните за верификация разходи за доставка на храни по т.2.2. от диспозитива на акта, представляващи закупени продукти за приготвяне на храна за ЦГЛПР за м. 11 и м. 12/2022 г. и за ЦГЛУИ за същия период, съдът приема, че предвид прекратяването на процедурата за доставка на хранителни продукти по четири обособени позиции, поради отказ на класираните на първо и второ място участници да сключат договори, Община Сливен е била изправена пред обективна невъзможност да осигури доставката на храни, която се извършва на дневна база. Поради това приема, че доставянето чрез директно възлагане на доставчици е оправдано. Съдът сочи, че прякото договаряне по чл. 18, ал.1, т. 13 ЗОП е вид процедура, при която възложителят провежда преговори за определяне клаузите на договора с едно или повече точно определени лица, а съгласно нормата на чл. 182, ал. 1, т. 1 ЗОП възложителят може да проведе пряко договаряне с определени лица, когато е необходимо неотложно възлагане на поръчката, поради изключителни обстоятелства и не е възможно спазването на сроковете по чл. 178, ал. 2 и ал. 4 ЗОП, като тези обстоятелства не следва да се дължат на възложителя. Позовава се на легалната дефиниция на изключителни обстоятелства , дадена в § 2, т. 17 ДР на ЗОП. Прави извод, че в случая е била налице необходимост от спешна доставка на хранителни продукти за ЦГЛПР и ЦГЛУИ, която необходимост с оглед състоянието на настанените в тези социални институции лица несъмнено обосновава непосредствена опасност за техния живот и здраве. С оглед на това, съдът приема, че създадената след прекратяване на откритата процедура ситуация представлява изключителни обстоятелства по смисъла на цитираната разпоредба на ЗОП, а доколкото се застрашават живота и здравето на хората, то се налага неотложно осигуряване на необходимото изхранване на потребителите на социални услуги и тези обстоятелства не се дължат на действие или бездействие на възложителя. Съдът сочи, че съгласно чл. 20, ал. 5 ЗОП, когато стойността на поръчката е под стойностите посочени в ал. 4, т. 2 и 3 на същия член, то възложителите могат да доказват разхода само с първични платежни документи, без да е необходимо сключването на писмен договор. Като приема, че са били налице предпоставки за провеждане на пряко договаряне, съдът формира извод, че липсва нарушение на чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗОП, поради което в тази част отказът на органа за верификация на разходите е в противоречие с материалния закон.

По отношение на отказаните за верификация непреки разходи в размер на 1024,14 лв. по т.2.3. от диспозитива на решението, съдът сочи, че не става ясно от посочените основания отказва ли се верификация или тези разходи се верифицират. Органът не е посочил, какъв е размерът на допустимите преки разходи, 7% от които следва да се верифицират като непреки разходи. Приема, че не става ясно дали и с колко предявените за верификация непреки разходи превишават размера на допустимите преки разходи, а ако превишават този размер дали са недопустими изцяло или само в частта им на превишението. Съдът счита, че е налице противоречие във волята на административния орган, което е пречка както за адресата на акта да я разбере, така и за съда да извърши проверка за нейната законосъобразност. Формира извод, че е налице нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 5 АПК, което води до ограничаване правото на защита на адресата, съответно е основание за отмяна на акта в тази част на основание чл. 146, т. 3 АПК. Допълва мотивите си с аргумента, че доколкото органът се позовава на чл. 57, ал. 1, т. 2 ЗУСЕФСУ, то за да е законосъобразен актът му, следва да бъде посочено от кой конкретен документ следва недопустимост на този разход, както и дали разходите не попадат във включени в документите по чл. 26, ал. 1 ЗУСЕФСУ категории или в категориите разходи по одобрения проект, като тези хипотези са различни. Съдът счита, че не е достатъчно органът да се позове на чл. 57, ал. 1 ЗУСЕФСУ, но следва да посочи точно и онези разпоредби от актовете по чл. 59 с.з, на които счита, че конкретният разход не съответства. Сочи, че това са ПМС 189/2016 г. и актовете по чл. 59, ал. 2 ЗУСЕФСУ като Наредба Н-3/22.05.2018 г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско териториално сътрудничество. Тъй като органът не е посочил конкретно нарушени разпоредби на актовете по чл. 59, ал. 1 и ал. 2 ЗУСЕФСУ, съдът приема, че независимо от посочването на основанието по чл. 57, ал. 1, т. 2 с.з. актът му е незаконосъобразен, поради нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК.

По изложените съображения, съдът формира извод, че актът е незаконосъобразен в частта по т.2.2. и т.2.3. от диспозитива за отказ от верификация на сумата от 7 603,12 лв. по бюджетен ред І.1.2.2. за доставка на хранителни продукти във връзка с приготвянето на храна за периода от м. 11/2022 г. до м. 12/2022 г. вкл., както и по т.2.3. от диспозитива за отказ от верификация за сумата от 1 024, 14 лв. разходи по бюджетен ред ІІІ.4.1. Непреки разходи , в която част приема, че решението следва да се отмени, а преписката да се изпрати на органа за ново произнасяне при спазване на указанията на съда за конкретизиране на критериите за недопустимост на разходите, ако такъв е изводът на органа.

По отношение на т.3 от диспозитива на решението, с която е определена финансова корекция на Община Сливен, съдът приема, че изводът на органа, че възложителят е следвало да постави изискването за наличие на внедрена система за управление безопасността на хранителните продукти като критерии за подбор, вместо в техническите спецификации, е неправилен. Сочи, че мотивите на органа са противоречиви, от тях не става ясно дали изискването е следвало да се заложи като критерии към момента на подаване на офертата или към момента на сключване на договора за възлагане на обществената поръчка. Приема, че е налице нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 5 АПК, което ограничава правото на защита на адресата на акта и е основание за неговата отмяна по чл. 146, т. 3 АПК. Като анализира поставеното от възложителя изискване, съдът приема, че не е налице ограничение във възможността на лицата за участие, поради което не е налице нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, ал. 2 ЗОП. Допълва, че органът неправилно е квалифицирал нередността по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, доколкото се установява, че по всяка от обособените позиции са подадени по няколко оферти.

Съдът обосновава и извод, че посоченият от органа размер на финансовата корекция от 781,72 лв. не може да бъде отнесен към разглежданото искане за плащане, тъй като в поисканата от бенефициера сума за верификация няма приложени документи за вложени продукти за храна за месеците януари и февруари 2023 г., а само за м. ноември и декември 2022 г., съответно сумата не е включена в общата сума на предявените за верификация разходи в размер на 224 921,96 лв. Поради това приема, че органът не е изчислил правилно размера на финансовата корекция, дори да се приеме, че е налице нарушение на закона при възлагане на процесната обществена поръчка.

С оглед горното съдът приема, че в тази част решението на органа е незаконосъобразно и следва да бъде отменено.

Така мотивиран, първоинстанционният съд приема, че решението е незаконосъобразно в частта по т.2.2., т.2.3. и т.3 от диспозитива на акта и го отменя в тази му част, като изпраща преписката относно втората точка за ново разглеждане от административния орган, при съблюдаване на указанията за приложението на материалния и процесуалния закон, дадени в мотивите на решението. В останалата част, по отношение отказаните за верификация разходи по т.2.1. от диспозитива на акта, съдът приема, че актът е законосъобразен, поради което приема жалбата на Община Сливен в тази част за неоснователна и я отхвърля.

С оглед изхода на спора и във връзка с претенциите на страните за разноски, съдът уважава възражението на ответника за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение от 17 400 лв., като намалява същото на 3 000 лв. с ДДС. Съдът определя дължимото на ответника юрисконсултско възнаграждение в размер на 400 лв. Страните са осъдени за разноски съразмерно на уважената и отхвърлената част от жалбата на Община Сливен, като в полза на жалбоподателя са присъдени 1 878,40 лв., а в полза на ответника 159,60 лв.

Решението е валидно и допустимо, но частично неправилно.

Първоинстанционният съд правилно е установил приложимия материален закон това е редакцията на ЗУСЕФСУ към ДВ бр. 39 от 27 май 2022 г., предвид изричното предписание на § 70 ЗИДЗУСЕСИФ (обн. ДВ, бр. 51 от 01.07.2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), според което до приключването на програмите за програмен период 2014 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. За прецизност следва отново да бъде подчертано, че с §1 ЗИДЗУСЕСИФ се изменя наименованието на закона на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), а съгласно § 73 от същия, законът влиза в сила от деня на обнародването му в ДВ. Поради това, приложима към разглеждането на настоящия спор е посочената от съда редакция на закона, но при посочване на новото му наименование, в сила от 01.07.2022 г.

Както сочи и съдът, общите правила за допустимост на разходите са регламентирани в чл. 57 и 58 ЗУСЕФСУ. Според чл. 59, ал.1 от закона конкретните национални правила и детайлните правила за допустимост на разходите за съответния програмен период за всяка оперативна програма по чл. 3, ал. 2 се определят с нормативен акт на Министерския съвет. Наред с това специфичните допустими и недопустими разходи за всяка конкретна процедура се определят изчерпателно и с Насоките за кандидатстване и съпътстващите ги документи. Тежестта да установи и докаже, че разходите за които е отказано верифициране са недопустими, е на ръководителя на УО. Той е длъжен да даде мотивирано заключение по установените от него обстоятелства, по събраните доказателства и по избраната от него правна квалификация на установената недопустимост на разхода. Това е всъщност изискването на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК индивидуалният административен акт да съдържа фактически и правни основания. Това изискване е особено важно, защото само при спазването му адресатът на акта може да осъществи ефективно правото си на защита, а съдът може да изпълни конституционното си задължение за контрол за законност. С оглед това значение на изискването не само липсата на фактически и правни основания води до отмяна на акта, но и тяхното противоречие.

Отказът за верификация на разходите за електроенергия за ЦГЛПР и ЦГЛУИ за периода от м. 11/2022 г. до м. 03/2023 г., в общ размер от 6 245,76 лв., е с правно основание чл. 57, ал. 1, т. 4 вр. чл. 49, ал. 2, т. 1 ЗУСЕФСУ. Разпоредбата на чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕФСУ изисква разходът, за да бъде допустим, да е извършен законосъобразно съгласно приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Приложимо право по смисъла на чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕФСУ не означава всяко едно право, което има отношение към бенефициера или субектите, на които възлага изпълнението. Приложимото право е свързано с изискванията към самия разход, извършен от бенефициера. Органът се позовава на нарушение на нормата на чл. 49, ал. 2, т. 1 ЗУСЕФСУ. Съгласно последната, за определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставки на стоки - обект на обществена поръчка по смисъла на ЗОП, се прилагат правилата, предвидени в ЗОП - когато бенефициерът е възложител по смисъла на същия закон. Не е спорно, че кметът на общината е публичен възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 9 ЗОП, а доставката на електрическа енергия е предмет на обществена поръчка. Но разпоредбата на чл. 49, ал. 2, т. 1 ЗУСЕФСУ е препращаща норма, която указва приложимия ред за възлагане на дейности в изпълнение на финансирано чрез безвъзмездна финансова помощ проектно предложение и сама по себе си не може да бъде нарушена. Освен това, същата няма пряко отношение към законосъобразността на извършения разход. Изложените от органа фактически основания наличието на сключен договор за доставка на електрическа енергия с доставчик на свободния пазар, клаузите на който предвиждат възможност за присъединяване на нови обекти, липсата на присъединяване на обектите ЦГЛПР и ЦГЛУИ към списъка на средствата за търговско измерване, не обуславят извод за нарушаване на посочената от органа норма на ЗУСЕФСУ, съответно незаконосъобразност на извършения разход за доставка на електрическа енергия. Позоваването в мотивите и в диспозитива на акта на § 15, ал. 3 ПЗР към ЗИДЗЕ, обн. ДВ бр. 57/26.06.2020 г. е избирателно и не става ясно как въз основа на посочената разпоредба произтича задължение за бенефициера да прилага ЗОП при избор на доставчик на електроенергия. Разпоредбата на § 15 има отношение към небитовите клиенти, а органът дори не сочи дали в случая се касае за битов клиент, по смисъла на § 1, т. 2а ДР на ЗЕ, или небитов клиент, по смисъла на § 1, т. 33в ДР на ЗЕ. Органът не е мотивирал в достатъчна степен извода си за незаконосъобразност на разхода на посоченото от него основание по чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕФСУ, а съдът вместо органа е направил краен извод, че разходите са извършени без провеждане на обществена поръчка. Дори да се приеме, че бенефициерът е следвало да прилага ЗОП, за да се счетат за законосъобразни предявените за верификация разходи, то органът не сочи коя точно разпоредба от този закон е нарушена. За пълнота на изложението следва да се посочи също, че отчетният период по искането за плащане е м. 11/2022 г. м. 02/2023 г., но органът сочи, че отказва верификация на разходи за електрическа енергия до м. 03/2023 г. включително. Не става ясно дали разходооправдателните документи включват и този период или не, като това не може да се предполага с оглед датата на издадените и описани в решението фактури.

Липсата на фактически и правни основания или тяхното пълно несъответствие, както и непосочването на конкретно нарушените разпоредби на актовете по чл. 59, ал. 1 и 2 ЗУСЕФСУ, сочи на незаконосъобразност на акта, досежно изискването за форма. Налице е незаконосъобразност на акта в тази му част, в противоречие с формирания от административния съд извод, поради което решението му в тази част е неправилно. Горното прави твърдението на касатора Община Сливен за неправилност на решението в тази част основателно.

Изводът на първоинстанционния съд по отношение на разходите, за които е отказана верификация по т.2 от диспозитива на решението е правилен, макар и не по изложените от съда мотиви. Соченото от органа основание за недопустимост на разхода е същото като по т.2.1. от диспозитива на решението му чл. 57, ал. 1, т. 4 вр. чл. 49, ал. 2, т. 1 ЗУСЕФСУ. Ето защо са относими изложените по-горе аргументи. Изложените от страна на органа в телеграфен стил фактически обстоятелства относно провеждането и прекратяването на процедурата за възлагане на обществена поръчка с УНП 00118-2021-0038, както и това, че на 07.09.2022 г. е открита нова процедура със сходен предмет, не обуславят извод за незаконосъобразност на извършения разход за доставка на хранителни продукти за приготвяне на храна за м. 11/2022 г. и м. 12/2022 г. И по отношение на тези разходи органът не сочи коя точно норма от приложимото законодателство е нарушена и води до извода за незаконосъобразност на извършените разходи. Доводите на касатора РУО на ОПРЧР за неотносимост на мотивите на първоинстанционния съд са основателни, но от това не следва неправилност на крайния извод на съда, че решението в тази част е незаконосъобразно. Вярно е, че от страна на съда е налице смесване на различни процедури и способи за възлагане на обществени поръчки, като не се разграничават основанията фактически и правни, за провеждането на пряко договаряне по смисъла на чл. 18, ал. 1, т. 13 ЗОП и директно възлагане по реда на чл. 20, ал. 5 ЗОП. Но тези аргументи на съда и изложените от касатора такива в жалбата му нямат отношение към сочените от органа основания за недопустимост на разхода, доколкото не е налице ясно и обосновано твърдение за нарушение на ЗОП.

Изводът за незаконосъобразност на решението на РУО на ОПРЧР в частта по т.2.1. и т.2.2. от диспозитива, води до незаконосъобразност на решението и в частта по т.2.3., както правилно приема и първоинстанционният съд. Това е така, тъй като отказаните за верификация разходи в размер на 1 024,14 лв. представляват непреки разходи, възстановявани на бенефициера по единна ставка, определена чрез прилагане на процент към една или няколко определени категории разходи, съгласно чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗУСЕФСУ, чийто размер е в пряка зависимост от размера на установените за допустими преки разходи. Правилно от страна на съда се сочи, че не става ясно какъв е размерът на верифицираните преки разходи, като само така би могло да се провери дали волеизявлението за отказ на органа, съответства на сочените от него основания. Размерът на преките допустими разходи е факт, рефлектиращ директно върху размера на непреките разходи и съответно на извода за превишаване размера на допустимите такива. По отношение на този разход, оспореният акт съдържа само диспозитив, без да са изложени каквито и да било мотиви в тяхната цялост от фактически и правни основания. Това, че органът сочи, че разходи по това бюджетно перо се верифицират в размер на 7% от допустимите преки разходи, определени чрез прилагане на процент към една или няколко определени категории разходи, съгласно изложените правни основания от Регламент (ЕС) 1303/2013, ЗУСЕФСУ и разд. 12.3. Допустими разходи от Условията за кандидатстване по процедурата, т.е. от документите по чл. 26, ал. 1 ЗУСЕФСУ, не води до различен от горния извод. Това е така, тъй като органът не сочи нито кои са определените категории разходи, спрямо които се прилага единната ставка за определяне на непреките разходи, нито размера на установените за допустими към процесното искане за плащане преки разходи, за да се приеме, че е налице превишение с отказаната да бъде верифицирана сума от 1 024,14 лв. Твърдението в касационната жалба, че очевидно е, че органът е верифицирал непреки разходи в размер на точно 7% от определените за допустими преки разходи няма как да бъде проверено, поради това е и недоказано.

За да определи финансова корекция в т.3 от диспозитива на акта, органът приема, че е налице нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 ЗОП. Фактическите основания на органа са свързани с въведеното от бенефициера изискване участниците да имат въведена Система за управление безопасността на хранителните продукти по стандарт EN ISO 22000:2005, като представят към предложението си за изпълнение копие на валиден сертификат. Органът счита, че изискването за наличието на валиден сертификат към датата на подаване на офертата ограничава участници, които са в процес на сертификация и биха били сертифицирани към датата на сключване на договора. Допълва, че тъй като участниците нямат сигурност за спечелването на поръчката, то нямат и икономически интерес да извършват разходи за сертифициране, с цел отговаряне на условията на възложителя.

С разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП се въвеждат принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция. Ал. 2 на същия член въвежда общата забрана при възлагането на обществени поръчки възложителите да не ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Правният принцип е утвърдено морално, политическо или юридическо начало, което дава насоката на поведение на правните субекти, а правното правило е изрично и официално установено конкретно предписание за поведение. И правният принцип, и правното правило имат нормативна функция (регулативна и защитна), като правният принцип може да действа самостоятелно или в съчетание с правното правило (конкретна разпоредба). Тогава, когато действа съвместно с правното правило правният принцип подпомага обосноваването на правните последици, а тогава, когато действа самостоятелно неговата роля в областта на правоприлагането е да разрешава конкуренция между различни ценности и права, между правила, да попълва празноти в правото, да обосновава прилагането му, както и да определя дискрецията в правото. В практиката си ВАС приема, че тъй като не съдържат конкретно правило за поведение, правните принципи не могат сами по себе си да обосноват нарушение на правно правило (разпоредба), което нарушение, с оглед предмета на делото в тази част, следва да обоснове елемент на фактическия състав на твърдяната от органа нередност. Гаранция за спазване на прогласените в чл. 2, ал. 1 ЗОП принципи се явяват императивни разпоредби на ЗОП, които въвеждат конкретни забрани или изисквания при възлагането на обществените поръчки. Органът обосновава твърдението си за нарушение на принципите с неправилното въвеждане на горното изискване като условие за изпълнение на поръчката, а не като критерий за подбор, но не сочи нито една нарушена правна норма от ЗОП, свързана с определянето на техническите спецификации и условията за изпълнение на поръчката или с критериите за подбор на участниците. Същевременно, не е посочено как точно чрез въведеното изискване е нарушен принципът на недопускане на дискриминация, доколкото не се сочи признак, по който участниците са били дискриминирани в процедурата. Доколкото органът приема, че нецелесъобразно изискването за въведена система за управление безопасността на храните не е поставено като критерий за подбор, то следва да се приеме, че счита принципно същото за обосновано с оглед предмета на поръчката доставка на хранителни продукти, поради което и не става ясно въз основа на кои точно обстоятелства се твърди нарушение на общата забрана по чл. 2, ал. 2 ЗОП, което да би могло да доведе и до засягане на принципите за възлагане на обществените поръчки. Всъщност, изложените от органа мотиви са свързани по-скоро с целесъобразността на въведеното условие, каквато преценка органът не може да прави в контекста на упражненото от него правомощие по определяне на финансова корекция за нередност, съставляваща по дефиниция нарушение на императивни правни норми.

Предвид гореизложеното, настоящата инстанция приема, че не е налице нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, ал. 2 ЗОП, което води до несъставомерност на основанието по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ не е налице елемент от състава на нередността. Това прави безпредметно анализирането на дадената от органа правна квалификация на нередността по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, в която насока е изложил мотиви първоинстанционният съд. При липсата на основание за определяне на финансова корекция, незаконосъобразно се явява и нейното извършване спрямо съответните, установени за допустими в настоящото искане за плащане преки разходи по всеки от сключените пет договора на обществената поръчка, обявена на 12.09.2022 г. и публикувана в РОП с УНП 00118-2022-0040.

С оглед горното, решението на първоинстанционния съд се явява правилно в частта, в която е отменено Решение от 19.06.2023 г. на РУО на ОПРЧР, в частта по т.2.2, т.2.3. и преписката е изпратена на органа за ново произнасяне по предявените за верификация разходи по искането за плащане, както и по т.3 от диспозитива за определянето на финансова корекция и нейното извършване, и неправилно в частта, в която жалбата на Община Сливен против Решение от 19.06.2023 г. на РУО на ОПРЧР, е отхвърлена в частта по т.2.1. от диспозитива, за отказ от верификация на разходи в размер на 6 245,76 лв. Това налага отмяна на решението в тази част със следващата от това отмяна на административния акт.

По отношение на разноските и частната жалба на Община Сливен:

Разгледана по същество, частната жалба на Община Сливен е основателна.

С оглед изхода на настоящия спор и като взе предвид доводите на частния жалбоподател, настоящата инстанция намира, че решението на Административен съд Сливен е неправилно и в частта за разноските.

Съобразно изхода на делото пред административния съд, съдът приема, че в полза на жалбоподателя следва да бъдат присъдени разноски, които съобразно представения списък възлизат на 17 524,24 лв., от които 125,24 лв. държавна такса и 17 400 лв. адвокатско възнаграждение с вкл. ДДС. От страна на ответника в първоинстанционното производство е направено възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Съдът приема, че при материален интерес от 15 654,74 лв., минималният размер на адвокатското възнаграждение, съгласно чл. 8, ал. 1 във вр. чл. 7, ал. 2, т. 3 от Наредба 1/09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, е в размер на 1 890 лв. без ДДС. Поради това и с оглед фактическата и правна сложност на делото приема, че претендираното адвокатско възнаграждение е прекомерно и следва да бъде намалено на 3 000 лв. с ДДС.

С оглед отхвърлянето частично на жалбата и фактическата и правна сложност на делото, съдът определя дължимото на ответника юрисконсултско възнаграждение в размер на 400 лв., на основание чл. 25, ал. 2 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Съдът сочи, че претендираните от страните разноски следва да се присъдят съобразно уважената и отхвърлена част от жалбата, съгласно чл. 78, ал. 1 и ал. 3 ГПК вр. чл. 144 АПК, съдът приема, че оспорващият има право на разноски в размер на 1 878,40 лв. (3 125,24:15 654,74х9 408,98), а ответникът в размер на 159,60 лв. (400:15 645,74х6 245,76).

С обжалваното пред настоящата инстанция Определение 1546/15.11.2023 г. съдът оставя без уважение като неоснователно искането на Община Сливен да бъде изменено и допълнено постановеното по делото решение, в частта за разноските, като се присъдят в нейна полза направените разноски за адвокатско възнаграждение в пълния претендиран размер от 17 400 лв., както и направените разноски за платена държавна такса. В мотивите на определението си съдът сочи, че е определил материалния интерес по делото, съобразно разпореденото с диспозитива на оспореното решение за верификация и за определяне на финансова корекция, което е изчислил в размер на 15 654,76 лв., и въз основа на него е пресметнал и размера на дължимата държавна такса за образуване на съдебното производство, внесена от Община Сливен, на което същата не е възразила. Въз основа на този размер на материалния интерес, неоспорен от страните в хода на производството, са пресъдени съразмерно уважената и отхвърлената част от жалбата разноските, поради което съдът приема искането на Община Сливен за неоснователно.

Основателно е възражението на частния жалбоподател, че съдът неправилно е определил материалния интерес по делото, като не е съобразил, че оспореният пред него акт инкорпорира в себе си два отделни индивидуални административни акта отказ от верификация и решение за определяне на финансова корекция. Поради това и материалният интерес по отношение на частта от акта, обективираща волеизявленията на органа за отказ от верификация, е определен в случая, равен на общия размер на отказаните за верификация разходи от 14 873,02 лв. Материалният интерес по частта от акта, обективираща волеизявлението на органа за определяне на финансова корекция, обаче, е определяем, тъй като към момента на определяне на мярката, не е ясен точният размер на допустимите по всеки от засегнатите от нередността договори за възлагане на обществената поръчка. В тази връзка, основателно от частния жалбоподател се сочи, че материалният интерес се определя като процента на финансовата корекция се умножи по стойността на всеки един от петте договора, като общата им стойност възлиза на 2 228 638,62 лв. Следователно, материалният интерес по делото в частта на определената финансова корекция се равнява на 222 863,86 лв. или общият материален интерес по делото е в размер на 237 736,88 лв. При тези данни, минималният размер на адвокатското възнаграждение се определя според правилото на чл. 7, ал. 2, т. 5 вр. чл. 8, ал. 1 от Наредба 1/09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения - при интерес от 100 000 лв. до 500 000 лв. 8650 лв. плюс 4 % за горницата над 100 000 лв. и възлиза на 14 159,47 лв., а не според това на чл. 7, ал. 2, т. 3, както приема съдът. В тази връзка, съдът нито установява действителният минимален размер на дължимото адвокатско възнаграждение, нито излага съществени мотиви защо го намалява до определения от него размер от 3 000 лв. с ДДС. За да намали претендираното адвокатско възнаграждение, съдът уважава направено от процесуалния представител на ответника възражение за прекомерност. Възражението е направено в съдебно заседание от 06.10.2023 г., в което делото е обявено за решаване, и се изразява в бланкетното изявление В условия на алтернативност правя възражение за прекомерност на адвокатския хонорар .

Макар подчинено на принципа свобода на договаряне, размерът на възнаграждението заплатено на даден адвокат може да се окаже необоснована тежест за ответната страна, поради което законодателят е въвел възможност за намаляване на размера на платеното адвокатско възнаграждение при прекомерност съобразно действителната фактическа и правна сложност на делото, по искане на насрещната страна. Освен че отправеното до съда искане трябва да е мотивирано, а в случая то не е, упражняването на тази преценка ще бъде задължение на съда само в хипотезите, в които възнаграждението надхвърля минималния размер, субсидиарно уреден в чл. 36 от Закона за адвокатурата и чл. 7, ал. 2, т. 5 вр. чл. 8, ал. 1 от горепосочената наредба, с оглед конкретния интерес на спора. В конкретния случай, ответникът не е мотивирал надлежно процесуалното си възражение, а съдът като е установил неправилно материалният интерес, а оттам и какъв е минималният размер на дължимото адвокатско възнаграждение, е уважил искането без да изложи съществени мотиви за извършената от него преценка. Следва да се посочи, че с един и същи мотив фактическа и правна сложност на делото, съдът едновременно намалява размера на претендираното от жалбоподателя адвокатско възнаграждение и определя размер на юрисконсултското възнаграждение за ответната страна, съгласно чл. 25, ал. 2 от Наредбата за заплащане на правната помощ, която разпоредба в редакцията си към датата на постановяване на обжалвания съдебен акт ДВ бр. 74 от 2021 г., в сила от 01.10.2021 г., дори не е относима към случая, предвид изричната разпоредба на чл. 24 същата наредба. Поради това и не става ясно дали съдът приема, че делото е с фактическа и правна сложност или не. По възражението по чл. 78, ал. 5 ГПК съдът се произнася само когато е сезиран, като не дължи служебно да мотивира възражението на страната, а следва само да провери налице ли са сочените от нея основания. При липса на надлежни основания за направеното възражение, съдът следва да счете същото за неоснователно, което е основание да го отхвърли, а не да го уважава. Ето защо, като е уважил възражението и е намалил претендираното от Община Сливен адвокатско възнаграждение, а впоследствие с оглед изхода на спора е присъдил съразмерно разноски, съдът е постановил неправилно решение в частта за разноските.

Гореизложеното относно определения неправилно от съда материален интерес има отношение към правилността на обжалваното Определение 1546/15.11.2023 г., доколкото това е и единственият мотив за отхвърляне на искането на Община Сливен настоящ частен жалбоподател, за изменение на решението в частта за разноските. Напълно неотносими са изложените от съда аргументи, че никоя от страните не е възразила по определения от него материален интерес, на базата на който е разпоредено и внасянето на държавната такса от жалбоподателя Община Сливен. Това процесуално действие на съда има отношение към редовността, а оттам и допустимостта на производството пред него, но не формира сила на пресъдено нещо по отношение размера на претендираните от страните разноски за производството.

Правилен е изводът на съда в обжалваното определение, че при определяне на общия размер на направените от жалбоподателя разноски, той е взел предвид платената държавната такса от 125,24 лв. Този размер съответства на определения с Разпореждане от 04.07.2023 г. (л. 16 от първоинстанционното дело) на съда размер на дължимата държавна такса за образуване на първоинстанционното производство, посочен и в представения от жалбоподателя списък по чл. 80 ГПК (л. 60 от делото). Пълният размер на заплатената от страната държавна такса е взет предвид от съда при определянето на дължимите на страните разноски, съразмерно на уважената и отхвърлената част от жалбата на Община Сливен, т.е.съдът се е произнесъл в пълнота по искането на страната за разноски. Доколкото обаче, размерът на таксата е включен в неправилно определения размер на пресъдените в полза на жалбоподателя разноски, то неправилно е отхвърлено искането за изменение на решението в частта за разноските.

По изложените съображения, Определение 1546/15.11.2023 г. следва да бъде отменено като неправилно.

С оглед изхода на настоящия спор, обжалваното Решение 345/24.10.2023 г. на Административен съд Сливен в частта за разноските, също следва да се отмени. В полза на Община Сливен следва да бъдат присъдени претендираните от нея разноски за първоинстанционното производство в пълен размер от 17 525,24 лв., представляващи платеното от страната адвокатско възнаграждение в размер на 17 400 лв. и държавна такса в размер на 125,24 лв., а доколкото възражението за прекомерност не е обосновано, същото не следва да се уважава.

При този изход на спора на касатора РУО на ОПРЧР и ответник по жалбите на Община Сливен, не се дължат разноски за настоящата инстанция.

Претенцията на касатора и частен жалбоподател Община Сливен за разноски за настоящото производство основателна. Претендирани са разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 1 800 лв. с ДДС и заплатените държавни такси по касационната и частната жалба в общ размер от 250 лв., съгласно списък по чл. 80 ГПК и приложени доказателства. Настоящата инстанция намира мотивираното възражение на ответника РУО на ОПРЧР за прекомерност на претендираното от касатора Община Сливен адвокатско възнаграждение за основателно. Като взе предвид материалния интерес по обжалваната от Община Сливен част от първоинстанционното решение, а именно отказ за верификация на разходи за електроенергия в размер на 6 245,76 лв., както и тълкуването дадено в решение от 25.01.2024 г. на Съда на Европейския съюз по дело С-438/22, съдът намира че адвокатското възнаграждение за касационното производство следва да бъде намалено до 924,57 лв.

С оглед изложеното и на основание чл. 143, ал. 1 АПК Министерство на труда и социалната политика юридическото лице, в чиято структура се намира административният орган, издал оспорения акт следва да бъде осъдено да заплати в полза на Община Сливен разноски за първоинстанционното и настоящото производство, в общ размер от 18 699,81 лв.

Водим от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение