Решение № 6735 от 4.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3930/2020 г.

Решение № 6735 от 4.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3930/2020 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Консорциум "Екселор – Юлонг Шипинг", със седалище и адрес на управление в гр. София, с участници "Екселор Холдинг Груп"ЕООД и "Куингжоу Юлонг Енвайърнмънт Технолоджи Ко"ЛТД, подадена чрез упълномощен адв. В. Соколов, против решение № 193 от 27.02.2020 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-22.42.2020 г. С жалбата и в съдебно заседание се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК – неправилност и необоснованост на оспорения акт. Касационният жалбоподател твърди, че неправилно е бил отстранен от участие в процедурата, тъй като предложения от него в техническото предложение срок за доставка от 360 календарни дни е общ срок за изпълнение на всички дейности. Развива тезата, че индикативният график представлява само приложение, а не е част от техническото предложение на участника, като възложителят не е определил изрично неговото съдържание и не е изготвил образец за същия, поради което той не може да служи за доказване или преценка на възможностите на участника за изпълнение на договора. Оспорва изводите на Комисията относно наличието на разминаване (противоречие) със заявена информация и счита, че за да бъде отстранен от процедурата е било нужно да се докаже, че е налице противоречие между неговото техническо предложение и графика кумулативно със заявена от консорциума в друг документ информация. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение и незаконосъобразното решение на възложителя, както и да присъди направените по делото разноски. Ответникът - Изпълнителен директор на Изпълнителна агенция "Проучване и поддържане на река Дунав", с писмени бележки оспорва касационната жалба и пледира за отхвърлянето й и за оставяне в сила обжалваното решение, като правилно и законосъобразно постановено. Ответникът - Корабостроителница "Дамен Горинхен" Б. В., със седалище и адрес на управление Нидерландия с писмена молба, подадена чрез упълномощен адв. Д. Костов пледира за оставяне в сила обжалваното решение на КЗК. Излага аргументи за отхвърляне на касационната жалба, като счита, че констатираното несъответствие от помощния орган на възложителя в техническото предложение на отстранения участник е ясно, доказано по категоричен начин от фактите по преписката и не подлежи на интерпретация. Заявява искане за присъждане на направените разноски и прилага доказателства за извършването им. Ответниците -"МТГ - Делфин" АД и "С. Ц. Корабостроителница АТГ Гюргево" ООД, не изразяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, тъй като в разглеждания случай жалбоподателят правилно е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, тъй като е установено, че в т. 1. 4 от техническото му предложение участникът е посочил срок за доставка на драгата от 360 календарни дни, а според графика в приложение № 1 към Техническото предложение за изпълнение общият срок за изпълнение на дейностите е вписан като 50 седмици, равни на 350 календарни дни. Според участващия по делото прокурор КЗК е приела правилно, че макар линейният график да е с индикативна функция, то същият следва да дава представа на възложителя за разпределение на времето на изпълнение в рамките на оферирания от участника срок, а като част от техническото предложение на участника, графикът следва да показва именно срока, предложен от участника. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на Консорциум "Екселор – Юлонг Шипинг" за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 216, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 193 от 27.02.2020 г. е оставена без уважение жалба вх. № ВХР – 2464/30.12.2019 г. на Консорциум "Екселор – Юлонг Шипинг" срещу решение № РД-11-146/20.12.2019 г. на Изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Проучване и поддържане на река Дунав" за определяне на изпълнител по "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка чрез покупка на драга за драгиране и тръби за транспортиране на наноси" в частта по обособена позиция № 1, открита с решение № 164/01.08.2019 г. на възложителя; оставена е без уважение жалба с вх. № ВХР – 2462/30.12.2019 г., подадена от "МТГ – Делфин" АД срещу решение № РД-11-146/20.12.2019 г. на възложителя за определяне на изпълнител на обществена поръчка с горепосочения предмет в частта по обособена позиция № 1; оставено е без уважение искането на Консорциум "Екселор – Юлонг Шипинг"възлагане на направените разноски; възложено е на Консорциум "Екселор – Юлонг Шипинг"да заплати направените от Корабостроителница "Дамен Горинхен" Б. В. разноски в размер на 1000 лв. (хиляда лева); възложено е на "МТГ-Делфин" АД да заплати направените от Корабостроителница "Дамен Горинхен" Б. В. разноски в размер на 1500 лв. (хиляда и петстотин лева). За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 ЗОП и чл. 217, ал. 1 ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената възлагателна процедура и при издаване на атакуваното решение на възложителя не са допуснати несъответствия с обявените изисквания в документацията за участие, както и противоречия с императивните разпоредби на ЗОП и ППЗОП. Органът по преразглеждането е обсъдил всички инвокирани с първоинстанционната жалба обстоятелства, възражения и оплаквания на Консорциум "Екселор – Юлонг Шипинг"и ги е счел за неоснователни. При извършения подробен фактически и правен анализ Комисията е извела заключение за законосъобразност на процесния акт на Изпълнителния директор на ИА"Проучване и поддържане на река Дунав". Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено разглеждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, КЗК е произнесла законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото органът по преразглеждането точно е констатирал, че с решение № 164/01.08.2019 г. възложителят е открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка чрез покупка на драга за драгиране и тръби за транспортиране на наноси", разделена на две обособени позиции (ОП): ОП № 1 – "Доставка на драга за драгиране на наноси" и ОП № 2 – "Доставка на тръби за транспортиране на наноси", с което решение са одобрени обявлението и документацията за участие. В Раздел IV "Описание на предмета на поръчката" за ОП № 1, са отразени следните дейности: изготвяне на проектно- техническа документация; одобряване на техническия проект от призната класификационна организация; строителство на драгата; заводски изпитания; приемане и сертифициране от призната класификационна организация; обучение на персонал на възложителя; доставка на драгата; демонстриране на драгата и окончателно предаване на възложителя; регистрация от компетентен български орган; отстраняване на дефекти в гаранционен срок. В т. 7 е заложено, че срокът за изпълнение на доставките и по двете обособени позиции е по предложение на участниците, като същите в своето Предложение за изпълнение на поръчката следва да предложат Срок за изпълнение в дни - за обособена позиция № 1 – 360 (триста и шестдесет) дни и за обособена позиция № 2 – 180 (сто и осемдесет) дни. Отразено е, че този срок започва да тече от датата на подписване на договора за обществената поръчка и по двете обособени позиции. За изготвянето на техническото предложение на участниците са дадени указания, че следва при подаване на оферта за обособена позиция № 1: "Доставка на драга за драгиране на наноси" да се посочи срок за доставка на драгата, посочен в дни, който не може да бъде по-дълъг от 360 дни, като същият обхваща времето от сключване на договора до подписване на приемо – предавателен протокол, с който се приема доставката му от възложителя. Посочено е още, че участниците следва да представят към техническото си предложение и следното приложение - индикативен времеви график за изпълнение. Графикът посочва минимум основни дейности, като проектиране, изработка на корпус, доставка на оборудване, монтаж на оборудване и системи, боядисване, приемни изпитания, предаване на възложителя, обучение. Дейностите се разделят и включват в етапи на изпълнение, вкл. посочените основни дейности в т. 3. 2 от раздел VIна Техническата спецификация. Същата информация е отразена в образеца на техническото предложение за изпълнение на поръчката в т. 1. 5. Посочено е изрично, че "ако участник не представи Техническо предложение за изпълнение на поръчката и приложението към него или представеното от него Техническо предложение за изпълнение и приложенията към него не съответстват на изискванията на възложителя или са в противоречие със заявена информация от участника, той ще бъде отстранен от участие в процедурата" Дейността на назначената от възложителя комисията е отразена в съставените от нея три протокола и в доклада по чл. 103 ЗОП, въз основа на които е издадено атакуваното от жалбоподателя решение. От съдържанието на Протокол № 2 от 02.12.2019 г. е видно, че помощният орган на възложителя е разгледал техническите предложения на допуснатите участници и по отношение на Консорциум "Екселор – Юлонг Шипинг" е установено, че този участник е представил техническо предложение за изпълнение на поръчката, в което в т. 1. 4 участникът е посочил 360 (триста и шестдесет) календарни дни срок за доставка на драгата, като от друга страна в графика в приложение № 1 към Техническото предложение за изпълнение общият срок за изпълнение на дейностите, посочен в седмици е 50 (петдесет), които се равняват на 350 (триста и петдесет) календарни дни. Комисията на възложителя е приела, че е налице нееднозначно предложение по отношение на срока на изпълнение на поръчката, тъй като графикът е неразделна част от техническото предложение, т. е. същият е част от офертата на участника. Ето защо помощният орган на възложителя е преценил, че горепосоченият участник е представил предложение за изпълнение на поръчката, което не отговаря на изискванията, съдържащи се в Раздел IV Указания за подготовка на офертата: "Ако участник не представи Техническо предложение за изпълнение на поръчката и приложението към него или представеното от него Техническо предложение за изпълнение и приложенията към него не съответстват на изискванията на Възложителя или са в противоречие със заявена информация от участника, той ще бъде отстранен от участие в процедурата", поради което комисията на възложителя е счела, че предложението на участника Консорциум "Екселор-Юлонг Шипинг" е в несъответствие с предварително обявените условия и за него следва да се приложи разпоредбата на чл. 57, ал. 1 ППЗОП (в приложимата редакция ДВ, бр. 17 от 2019 г., в сила от 1.03.2019 г.). С Решение № РД-11-146/20.12.2019 г. на изпълнителния директор на ИА "Проучване и поддържане на река Дунав" на основание чл. 108, т. 1, чл. 109 и чл. 106, ал. 6 ЗОП, във връзка с отразените от доклада и протоколите от дейността на помощната комисията резултати, е обявено класирането на участниците в процедурата и са определени за изпълнители на процесната обществена поръчка. В частта по ОП № 1 е извършено следното класиране: 1 място - Damen Shipyards с комплексна оценка 100 точки; 2 място - S. C. SHIPYARD ATG Giurgiu S. R. L. - комплексна оценка 98. 761 точки; 3 място - "МТГ – Делфин" с комплексна оценка 92. 067 точки. По отношение на участника Консорциум "Екселор – Юлонг Шипинг" е вписано, че е отстранен от процедурата на основание чл. 107, т. 2, буква "а" и т. 5 ЗОП и т. 1. 5 от Раздел VI. 3 от Обявлението и по съображения на комисията, изложени в Протокол № 2/02.12.2019 г. и са изложени подробни мотиви за отстраняването. При тези вярно установени факти, КЗК е извела обосновани правни изводи. Основното оплакване, развито в касационната жалба е, че Комисията неправилно е установила разминаване в оферирания в техническото му предложение и в индикативния график срок на доставка, защото графикът не е част от техническото предложение и се съставя в свободна форма, тъй като съдържанието му не е определено изрично от възложителя. Съдът намира, че в случая не е осъществено нарушение от КЗК, защото от представените по делото писмени доказателства е видно, че касаторът е оферирал в техническото си предложение срок на доставка от 360 календарни дни, считано от подписване на приемо-предавателния протокол, с който се приема доставката от възложителя, а в приложения индикативен график е посочил срок от 50 седмици, което се равнява на 350 календарни дни. Следователно констатираното разминаване в оферирания срок на доставка е налице, а обстоятелството, че възложителят не е приложил образец на графика и не е задал неговото точно съдържание, не подкрепя тезата на касатора, че същият е примерен и не е част от техническото му предложение. От съществено значение в случая е обстоятелството, че индикативният времеви график, видно от документацията за участие, наистина се съставя свободно от участниците, но той представлява част от техническото предложение на участника, с оглед на което задължително следва да е в съответствие с другите части от офертата. В чл. 39, ал. 3, т. 1 ППЗОП са изброени отделните елементи на техническите предложения, като в б. "б" е визирано предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя. Разпоредбата на чл. 39, ал. 3, т. 1, б. "ж" ППЗОП предвижда възможност към техническото предложение да се съдържа и друга информация, изискана от възложителя, каквото изискване в настоящия случай е налице относно индикативния график. В първоинстанционната си жалба, касаторът е посочил, че тъй като индикативният график не съдържа срок за изпълнение на проектиране, а само такъв за производство, то за изпълнението на тази дейност са предвидени останалите 10 календарни дни, макар и да не са изписани изрично в документите. В касационната жалба пък се твърди, че в приложения от участника график са включени само основните, а не всички дейности за изпълнение на поръчката, затова било налице разлика в сроковете на доставка и срока на изпълнение на дейностите, посочени в графика и липсва твърдяното несъответствие в сроковете. Решаващият съдебен състав не споделя тази теза, защото конкретните изисквания към техническото предложение на участниците, вкл. графика са ясно посочени с утвърдената с решението за откриване документация за участие в процедурата, като е недопустимо противоречие и несъответствие на данните в отделните части на техническото предложение на участниците. Възложителят и неговият помощен орган нямат правомощия да тълкуват волята на участника, относно направените от него предложения. Съгласно чл. 101, ал. 5 ЗОП, при изготвяне на заявления за участие или оферти всеки кандидат или участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. От своя страна, помощният орган на възложителя е длъжен да се съобразява стриктно със заложените в документацията изисквания към участниците и след като е констатирал противоречие, изразяващо се в посочване на различни срокове на доставка в техническото предложение и в индикативния график за изпълнение, правилно е отстранил консорциума от участие на етап разглеждане на техническа оферта. С оглед на това настоящият съдебен състав намира, че Комисията точно е преценила, че за възложителя не било ясно кое от двете волеизявления на жалбоподателя следва да се кредитира дали това в техническото предложение – 360 календарни дни, или полученото като сбор от описаните седмици в приложения индикативен график – 350 календарни дни и това е било достатъчно за отстраняване на основание чл. 107, т. 2, буква "а" и т. 5 ЗОП. По изложените съображения, решаващият съдебен състав счита, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основния по чл. 209, т. 3 от АПК. С оглед изхода на спора претенцията на жалбоподателя за присъждане на разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 3 АПК касационният жалбоподател следва да заплати на Корабостроителница "Дамен Горинхен" Б. В., своевременно претендираните разноски, представляващи договорено и реално заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 1500 лв. Неоснователно е възражението за прекомерност на това адвокатското възнаграждение, релевирано от процесуалния представител на касатора в проведеното открито съдебно заседание, защото гореописаният размер съответства на действителната фактическа и правна сложност на настоящия правен спор. На основание на горното и на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,