Решение № 1911 от 15.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10393/2020 г.

Решение № 1911 от 15.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10393/2020 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на Министерството на културата, подадена чрез пълномощник, против решение № 3789 10.07.2020 г. по адм. д. № 374/2020 г. по описа на Административен съд София-град, с което съдът е отхвърлил жалбата на министерството срещу решение № РД-02-36-1390/11.12.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020". Според касатора решението е неправилно поради постановяването му при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касационният жалбоподател навежда твърдения за недоказаност на описаното от органа нарушение при възлагането на обществената поръчка, недоказаност на настъпила вреда за общия бюджет на Съюза. Твърди, че в границите на оперативната самостоятелност на органа е да постави такива изисквания към участниците, с които да се гарантира в най-пълна степен обезпечеността на експерти за изпълнение на поръчката и осъществяване на качествения контрол с оглед нейния предмет. Иска отмяна на обжалваното решение. Ответникът ръководителят на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" (ОПРР), чрез пълномощник, оспорва касационната жалба по съображения, изложени в писмен отговор. Претендира разноски за защита от юрисконсулт. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Първоинстанционният съд е установил, че Министерство на културата е бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж", за проект "Реконструкция и нова многофункционална зала на НУФИ "Филип Кутев" - гр. Котел". За изпълнение на проекта бенефициерът е провел процедура по възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание по реда на чл. 18, ал. 1, т. 12 ЗОП с предмет "Упражняване на строителен надзор при изпълнение на строителни и монтажни работи за реализация на проект "Реконструкция и нова многофункционална зала на НУФИ "Филип Кутев" - гр. Котел" и е сключил договор за изпълнение с "ГИД - Г консулт" ЕООД. След регистриран сигнал за нередност ръководителят на УО е уведомил Министерството на културата (МК) за констатациите от извършената проверка на конкретната обществена поръчка. Дал е възможност на бенефициера да представи възраженията си, които МК е депозирало в срока по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Ръководителят на Управляващия орган е установил, че в обявлението и документацията за участие възложителят е поставил изискване към ръководителя на екипа да притежава професионален опит не по-малко от 10 години и да притежава опит, свързан с упражняването на строителен надзор като ръководител или заместник-ръководител на екип от специалисти при реализирането на услуги, включващи строителен надзор, на минимум 5 обекта. За експерт "архитект" е поставено условие за придобит професионален опит не по-малко от 8 години и опит, свързан с упражняването на строителен надзор на минимум 3 обекта. За експерт "инженер - конструктор" е поставено изискване за наличие на професионален опит не по-малко от 8 години и опит, свързан с упражняването на строителен надзор по част "Конструктивна" на минимум 3 обекта. Според административиня орган поставените изисквания за продължителност на професионалния опит на посочените експерти се явяват завишени с оглед предмета, сложността и стойността на поръчката, поради което е нарушен чл. 2, ал. 2 ЗОП, вр. чл. 59, ал. 2 ЗОП. В документацията за участие е поставено изискване ключовите специалисти от инженерно-техническия персонал задължително да са включени в основния заверен списък на правоспособните физически лица, които упражняват дейността, който списък е неразделна част от лиценза/удостоверението за упражняване на дейността съгласно чл. 166, ал. 1, т. 1 и ал. 2 ЗУТ. Другото изискване е експертите, посочени от участника, да притежават пълна проектантска правоспособност съгласно националното им законодателство. Според органа, така поставените изисквания са необосновани и ограничаващи участието на трети лица. С въвеждането им възложителят на практика доказва годността на експертите, които е ползвал за издаване на лиценза за осъществяване на строителен надзор, като по този начин е ограничено правото участниците да ползват ресурсите на трети лица. С оспореното пред първоинстанционния съд решение № РД-02-36-1390/11.12.2020 г. ръководителят на УО е приел за установени посочените нарушения, квалифицирал ги е като нередности по т. 11, б. "б" от Приложение 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), за които е определил обща финансова корекция от 5% върху стойността на допустимите разходи по сключения с изпълнителя договор. Първоинстанционният съд е приел, че решението е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона, поради което е отхвърлил подадената от министерството на културата жалба. Решението е правилно. Касационният съдебен състав споделя мотивите на административния съд. Безспорно, предмет на поръчката е такава по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ - упражняване на строителен надзор. Съгласно чл. 167 ЗУТ, за извършването на тази дейност е необходимо удостоверение, за издаването на което се изисква наетите от търговеца по трудов или друг договор физически лица да са специалисти със завършено висше образование с образователно-квалификационна степен "магистър" и да имат най-малко 5 години стаж по специалността. Следователно, установената в закона минимална продължителност на трудовия стаж по специалността на посочените лица е 5 г. и поставянето на изисквания за по-голяма продължителност на този стаж следва да е обосновано от някаква специфика или повишена сложност или обем на дейността, която е предмет на поръчката. Под "предмет и обем" на поръчката следва да се разбира вида на изпълнените услуги и тяхното количество. Съгласно чл. 59, ал. 2, второ изр. ЗОП поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Въпрос на оперативна самостоятелност на възложителя е как ще определи съответното изискване към участниците, но свободната му преценка се ограничава от разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, т. е. същият няма право да ограничава конкуренцията чрез включването на условия или изисквания, които дават необосновано предимство, или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществени поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Следователно, определените критериите за подбор следва да са съобразени с цитираните законови разпоредби. Както правилно е приел съдът, такава специфика или особена сложност в случая няма. Специфичният обект на поръчката, както твърди касаторът, а именно сградата на училище с национално значение, не обосновава специфичен предмет на дейността, която не е дейност със сложност, по-висока от обичайната. Ето защо е необосновано поставянето на завишени изисквания към професионалния опит на експертите, свързани с дейностите по строителния надзор. Законосъобразен е изводът, че в случая от по-голямо значение за качественото изпълнение би бил опитът на лицата - броят на обектите, по отношение на които те да са извършвали такива дейности. Това би било достатъчно за удостоверяване на квалифицирани и опитни в конкретната дейност експерти. Правилен и обоснован е изводът, че с кумулативно заложените изисквания се надхвърля необходимото за преценката на професионалните и технически способности на кандидатите, респ. техните човешки ресурси, и същите са непропорционални. Изискването ключовите експерти да са включени в основния заверен списък към удостоверението по чл. 166 ЗУТ предполага участникът да разполага с такива лица и те да са вписани в списъка към момента на подаване на офертата. По този начин участниците са лишени от възможността да се позоват на капацитета на трети лица за изпълнение на поръчката, а това води до обективно ограничаване участието в процедурата на кандидати, които към момента на подаване на офертата не разполагат със собствени експерти, включени в списъка към удостоверението по чл. 166 ЗУТ. Ограничено е правото на икономическите оператори да докажат капацитета си като използват ресурсите на трети физически или юридически лица по чл. 65, ал. 1 ЗОП, като използват лица, притежаващи необходимата квалификация и опит, без да са част от лиценза за упражняване на строителен надзор към момента на подаване на офертата. Изискването към ключовите експерти да притежават пълна проектантска правоспособност също се явява необосновано. Разпоредбата на чл. 6, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за издаване на лицензи на консултанти за оценяване съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор изисква екипът от експерти на изпълнителя съвкупно да притежава правоспособност, която да покрива всички части на дейността по строителния надзор, но не и пълна проектантска правоспособност за всеки от експертите. По повод поискано разяснение във връзка с това изискване, възложителят е дал категоричен отговор, че участникът следва да разполага с експерти, притежаващи пълна проектантска правоспособност. Поставянето на това изискване не произтича от предмета, обема или сложността на поръчката. Пълното, точно, своевременно, компетентно и качествено осигуряване на услугата не се гарантира с удостоверение за пълна проектантска правоспособност, а със заложените в съвкупност изисквания за професионален опит на експертите. Ето защо и така въведеното условие е нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Законосъобразно установените нарушения са квалифицирани като като нередности по т. 11, б. "б" от Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Допуснати и оценени са двама кандидати, т. е. осигурено е минимално ниво на конкуренция. Правилен е изводът на съда, че доколкото не може да се направи точно количествено изчисление на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ, органът законосъобразно е определи финансовата корекция по пропорционалния метод. Същата е в минимален размер 5 %, при спазване принципа на чл. 7 от Наредбата. Предвид изложеното, като е отхвърлил подадената от Министерството на културата жалба, Административният съд София-град е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното искане от пълномощника на ответника за присъждане на разноски за защита от юрисконсулт, в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да бъдат присъдени разноски в размер на 50 лв., на основание чл. 143, ал. 4 АПК, чл. 144 АПК, вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК, чл. 37, ал. 1 ЗПП и чл. 25а, ал. 3 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното, Върховният административен съд