Решение № 4260 от 31.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 14127/2008 г.

Решение № 4260 от 31.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 14127/2008 г., I о., докладчик съдията Мирослав Мирчев Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Петър Георгиев Гавраилов, действащ като ЕТ "Петър Гавраилов" - гр. Плевен против решение № 344/30.09.2008 г. на Административен съд Велико Търново (АДмСВТ), втори състав, постановено по адм. д. № 609 по описа за 2007 г. на този съд. С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на търговеца срещу РА № 1500370/08.05.2007 г. на ТД на НАП - Плевен, потвърден с решение № 592/03.08.2007 г. на директора на Д "ОУИ"- гр. В. Търново и в полза на административния орган е присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 1 640, 50 лева. Касаторът твърди в становище, конкретизиращо жалбата му, че първоинстанционното решение противоречи на чл. 1 от Протокол № 1 към Конвенцията за правата на човека и основните свободи по отношение на отказа да бъде признато правото на данъчен кредит по фактурите, издадени от ЕТ "Ивис - Жулиета Любенова", "Виктория Къмпани" ЕООД, "Атлант агро - 99" ЕООД, "Евро ойл - 2000" ЕООД, ЕТ "Ели - Елеонора Ганева" с правоприемник ЕТ "Престиж - Венелин Михайлов". По силата на чл. 5, ал. 4 от Конституцията на РБ цитираната разпоредба от Протокола към Конвенцията има пряко приложение и приоритет пред националния закон. В касационната жалба се сочат конкретни решения от практиката на Европейския съд по правата на човека във връзка с легитимното правно очакване, като "притежание". Касаторът претендира отмяна на първоинстанционното решение, решаване спора по същество чрез отмяна на РА и потвърждаващото го решение, присъждане на разноски. Ответникът по касационната жалба - директорът на Д "ОУИ" - гр. В. Търново, редовно призован, не е изразил становище по съществото й. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, тъй като задълженото лице не е доказало реалността на доставките и начисляването на данъка. Върховният административен съд, състав на I А отделение, преценявайки допустимостта на жалбата, правилността на решението на релевираното касационно основание и след служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК прие за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срок и е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е частично основателна. В производството по адм. д. № 609/07 г. съдът е упражнил контрол за законосъобразност върху РА № 1500370/08.05.2007 г. на ТД на НАП - Плевен, потвърден с решение на Д "ОУИ" - гр. В. Търново по отношение на отказано правото на данъчен кредит в размер общо на 37 484, 37 лв., начислените ДДС в размер на 5 335,42 лв. и лихви върху допълнително определени данъчни задължения. Първоинстанционният съд е установил следното: За данъчни периоди м. 01, м. 02, м. 12.2001 г., м. 02, м. 11, м. 12.2002 г. не е признато правото на данъчен кредит в размер общо на 28 054,15 лв. по доставки за които са издадени 24 бр. фактури, издадени от ЕТ "Ивис - Жулиета Любенова" - гр. Плевен. Правото е отказано на основание чл. 6 във вр. с чл. 24, чл. 64, т. 2 от ЗДДС (отм., но приложим за периода.). За данъчен период м. 09.2001 г. на основание чл. 6 във вр. с чл. 63 , чл. 64, ал. 1, т. 5 от ЗДДС (отм.) е отказано правото на данъчен кредит по доставката, документирана с фактура, издадена от "Виктория къмпани" ЕООД - гр. Плевен. За данъчен период м. 02.2001 г. е отказано правото на данъчен кредит в размер на 864, 96 лв. по 2 фактури, издадени от "Атлант агро - 99" ЕООД - гр. В. Търново, на основание чл. 6 във вр. с чл. 24 вр. с чл. 55, ал. 6 вр. с чл. 63 от ЗДДС (отм.). За данъчен период м. 08.2001 г. не е признато правото на данъчен кредит в размер на 1 683, 34 лв. по фактура, издадена от "Евро ойл - 2000" ЕООД - гр. София, на основание чл. 64, т. 2 във вр. с чл. 55, ал. 6 от ЗДДС (отм.). За данъчен период м. 01.2001 г. е отказано правото на данъчен кредит в размер общо на 3 385, 42 лв. по 5 бр. фактури, издадени от ЕТ "Ели - Елеонора Ганева" - гр. В. Търново, на основание чл. 6 във вр. с чл. 24 вр. с чл. 63 вр. с чл. 64, т. 2 от ЗДДС (отм.). За последния данъчен период преди прекратяване на регистрацията на ЕТ "Петър - Гавраилов" - гр. Плевен по ЗДДС (отм.) - 01.03.2003 г. - 14.03.2003 г., на основание чл. 119, ал. 3 от ЗДДС (отм.) е начислен ДДС върху активи, които ревизиращите органи са приели за налични към датата на прекратяване на регистрацията. Първоинстанционният съд е направил изводи, че представените доказателства, включително ДРА на преките доставчици, не установяват реалността на доставките и начисляването на данъка. В този смисъл съдът се е кредитирал заключението по съдебно - счетоводната експертиза. Относно начисляването на ДДС върху наличните активи административният съд се е позовал на данните от протокола - опис, подаден от самият жалбоподател и на заключението по ССчЕ. Обжалваното решение е неправилно в частта, отхвърляща жалбата на ЕТ "Петър Гавраилов" против РА в частта, с която е отказано правото на данъчен кредит в размер на 3 496, 50 лв. за данъчен период м. 09.2001 г. по фактура № 501/17.09.2001 г., издадена от "Виктория къмпани" ЕООД, чиито предмет е продажбата на 54,5 тона хлебна пшеница и съответните лихви. Първоинстанционният съд е формулирал изводи в нарушение на материалния закон, че представените доказателства не доказват наличието на предпоставки, необходими за признаване правото на данъчен кредит. Съдът се е мотивирал с обстоятелството, че са депозирани извлечения от счетоводни регистри, без да е направена проверка в счетоводството на прекия доставчик. Административният съд е преценил в случая неправилно представеното писмено доказателство - ДРА № 368/22.05.02 г., съставен от ТДД - гр. Плевен на "Виктория къмпани" ЕООД. Това е така, защото обсъждайки акта съдът е кредитирал кореспондиращите констатации от експертното заключение, но те са в противен смисъл. В констативно-съобразителната част на заключението е записано, че са представени следните документи на доставчика: протокол за приет магнитен носител, справка, копие на фактура № 767/17.09.2001 г. за доставка на 54 500 кг. пшеница и транспорт. В заключителната част експертът е посочил, че ЕТ "Анна 2000" е доставил на "Виктория Къмпани" ООД 54 500 кг. пшеница, същото количество е доставено към ЕТ "Петър Гавраилов" и с процесния РА е отказано правото на данъчен кредит по тази доставка. С оглед на гореизложеното касационната инстанция счита, че с представените писмени доказателства и чрез експертното заключение са доказани реалността на доставката и начисляването на данъка. В тази част ревизионния акт трябва да бъде отменен. Съобразно уважената част на жалбата едноличният търговец има право на разноски за първата инстанция в размер на 38 лева. След компенсация в полза на административният орган за производството пред АДмСВТ остават дължими 1 60215 лв., тоест решението в частта за разноските трябва да бъде отменено за разликата в размер на 38 лева. В останалата част първоинстанционното решение е правилно и трябва да бъде оставено в сила. С фактурите, издадени от ЕТ "Ивис - Жулиета Любенова" са документирани доставки на слънчогледов шрот, ечемик и царевица, които представляват родово определени вещи. По аргумент, изведен от разпоредбите на чл. 327, ал. 1 от ТЗ и на чл. 24, ал. 2 от ЗЗД собствеността върху такива вещи се прехвърля с предаването им, което в процесния казус не е доказано. Вещото лице не е проверило счетоводството на доставчика, респективно освен реалността на доставката, не е доказано и начисляването на данъка. На ЕТ "Ивис - Жулиета Любенова" са съставени ДРА № 438/07.05.02 г. и № 569/03.07.03 г., приложени по делото. Анализът на двата акта не позволява да се установи какъв е вида на доставките, съвпадат ли с продажбите към ЕТ "Петър Гавраилов". Този факт се потвърждава от заключението на вещото лице Борисова. По време на съдебното производство не са представени доказателства, установяващи реалността на доставките и начисляването на данъка от "Атлант агро - 99" ЕООД. С писмо от 17.06.08 г. е доказано, че на доставчика не е извършвана ревизия по ЗДДС (отм.) за процесните периоди. Законосъобразно е отказано правото на данъчен кредит по фактура от "Евро ойл - 2000" ЕООД с предмет доставката на дизелово гориво. Доставчикът се е явил в ТД на НАП и е представил доказателства за включване на фактурата в дневника за продажбите и в справката - декларация. Това обаче не е достатъчно за да се приеме за установено, че търговецът е начислил данъка съгласно изискванията на чл. 55, ал. 6 от ЗДДС (отм.), тъй като не е доказано отразяването на данъка в счетоводството на доставчика като задължение към бюджета. Проверка на доставчика ЕТ "Ели - Елеонора Ганева" не е извършвана от вещото лице, липсват документи, изходящи от едноличния търговец, комуто не е извършена ревизия за процесните периоди. В касационната жалба не се сочат конкретни доказателства за реалността на доставките и начисляването на данъка от преките доставчици. Твърденията за противоречие на решението с чл. 1 от Протокол № 1 към Конвенцията за правата на човека и основните свободи във връзка с непризнатото право на данъчен кредит, е неоснователно. Това е така, защото съдът е обсъдил във връзка с обезпечеността на твърдените реални доставки действията не само на преките доставчици, но и на жалбоподателя. В обжалваното решение е посочено, че ЕТ "Ивис - Жулиета Любенова" не е направил разходи за транспорт на стоките, като жалбоподателят също не е осчетоводил такива разходи. Правилно е първоинстанционното решение и в частта, отхвърляща жалбата на ЕТ "Петър Гавраилов" против РА в частта с която е начислен данък, на основание чл. 119, ал. 3 от ЗДДС (отм.). Както ревизиращите органи, така и административният съд са приели за налични онези активи, за които търговецът е подал протокол - опис. Настоящата инстанция споделя довода от съдебното решение, според който описът представлява документ, съдържащ факти които обуславят неизгодни за съставителя му правни последици. Поради това описът се ползва с необходимата доказателствена сила. Освен това, видно е че приетата цена на активите не се различава от тази, която е посочил жалбоподателя. Не са доказани твърденията на жалбоподателя, че е реализирал активите, и че ги е вложил в производство през други данъчни периоди. За касационното производство в полза на ЕТ "Петър Гавраилов" - гр. Плевен се дължат разноски в размер на 78 лв., съразмерно на уважената част от жалбата. В това производство административният орган не е защитаван и представляван, поради което съдът не му присъжда юрисконсултско възнаграждение. Водим от гореизложеното и в този смисъл, на основание чл. 221, ал. 2, чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, състав на I А отделение