Решение № 11279 от 26.08.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9656/2019 г.

Решение № 11279 от 26.08.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9656/2019 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на ръководителя на Националния орган по Програма Интеррег V-A Румъния - България 2014-2020 г. срещу решение № 292 от 3.06.2019 г. по адм. д. № 351/2019 г. на Административен съд П., с което е отменено негово решение изх. №РД-02-14-172/20.02.2019 г. за определяне на Община Н. на финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ по договор № 276/28.09.2018 г., сключен с "Медияпост Хит Мейл България" ЕООД с предмет: "Разработване и изпълнение на онлайн рекламна кампания в България и Румъния" по проект 15.2.1.104 "Мостове на времето: Интегриран подход за подобряване на устойчивото използване на трансграничното културно наследство в Н. и Турну Мъгуреле", финансиран по програма Интеррег V–А Румъния България 2014 – 2020, изпълняван от Община Н.. Заявява касационно основание за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон. Излага доводи, че неправилно съдът е приел, че минималните изисквания са ясно и точно посочени, при неизпълнението на които участникът следва да бъде отстранен. Сочи, че начинът по който са формулирани показателите за оценка се третира като нередност в годишния анализ на нередностите на Одитния орган по оперативните програми, като нарушение в годишния анализ за 2018 г. се посочват показатели, които не допринасят за избор на най-доброто предложение, като е прието, че във всички случаи, когато възложителят не предвижда оценяване на конкретни параметри на предмета на поръчката, а на описание и брой на рискове, мерки, методи, подходи и пр., определя неправомерни показатели за оценяване. Претендира юрисконсулско възнаграждение за двете съдебни инстанции. Ответната страна е представила писмен отговор. Излага доводи, че в случая не е възможно да бъдат следвани количествени параметри за оценка предвид специфичния технически характер на предмета на поръчката в която освен разработване на онлайн рекламна кампания е включено и изработването на дизайн и разработване на всички рекламни визии и други, които елементи от изпълнението на поръчката не могат да бъдат оценени с количествени критерии. В случая са разписани и четири конкретни скали в таблици при посочени ясни критерии за оценяване. Счита, че доводите на НО са бланкетни, не съответстват на заложените условия в документацията, в техническата спецификация и в насоките, където може да се открие подробно описание на всички изисквания на възложителя, както е констатирал съдът. Не е възможно да се дава разяснение на всяка дума от определените предварително условия на процедурата. По начало участниците подават оферти с различно съдържание и това не е изключение, поради което необосновано е прието, че оферти с различно съдържание, съответно с различно качество, биха могли да получат равен брой точки. В случай че се приложи правилно методиката за оценка (както е направено от помощния орган в процедурата), то различните по качество оферти ще получат различни точки. Условията в методиката ясно разграничават при наличие на колко елемента от методиката, какви точки ще получат участниците. Счита, че евентуално финансовата корекция е следвало да се наложи под минималния размер, а именно 1 % от разходите поради липса на негативен ефект върху конкурентната среда. Сочи, избраният изпълнител е част от международната група "Mediapost Internetional", което е звено за директен маркетинг на френската група "La Post" - френските държавни пощи, водещи началото си от Луи 11-ти през ХV-ти век и по-късно през френската революция, а към 2016 г. са с близо 23 милиарда евро приходи и 260 000 служители, което сочи, че одобрената методика е послужила да бъде определен изпълнител в обществената поръчка участник с безспорен опит, който ще изпълни задълженията си на високо международно ниво Прокурорът дава заключение за основателност на касационната жалба. Счита, че в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 ЗОП липсват указания как следва да се извърши оценяването в ситуация, в която различните оферти предлагат различни по брой, естество и вид начини, подходи, инструментариум за изпълнение, начини за комуникация и взаимодействие с конкретни насоки и по този начин оферти с различно качество ще получат еднаква оценка, което не съответства на изискването на чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е основателна. Административният орган е приел, че начинът, по който са формулирани показателите не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и не осигурява на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Използваната в случая методика за определяне на комплексна оценка е неясна и неточна и макар и формално да съдържа указания за определяне на оценката по всеки показател по своята същност е субективна. В случая липсва яснота за критериите при оценяването на "ТП", така че кандидатите да могат да изградят представа как, според методиката би следвало да изготвят офертите си, така че в максимална степен да удовлетворят изискванията на възложителя и съответно да получат максимален брой точки. Съгласно документацията, за оценка на "ТП" в техническото предложение трябва да е посочен "начина и подхода за постигане на целите и резултатите на поръчката", "подхода и инструментариума за изпълнение на дейностите", "начин на комуникация и взаимодействие'. В нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 от ЗОП липсват указания как следва да се извърши оценяването в ситуация, в която различните оферти предлагат различни по брой, естество и вид начини, подходи, инструментариум за изпълнение, начини на комуникация и взаимодействие и конкретни насоки, какво комисията ще приема за предимство или надхвърлящо заложените минимални параметри. Никъде в документацията не е посочено кои подходи и/или начини са приемливи за възложителя, кои ще са приоритетни, надграждащи и ще доведат до повишаване качеството на изпълнение на поръчката. По този начин оферти с различно качество ще получат еднаква оценка, което обективно не съответства на изискването на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП за сравнение и обективно оценяване на техническите предложения. Това на практика лишава от информация потенциалните участници какво следва да бъде тяхното предложение, за да получат максимална оценка, липсва равно третиране и се създават предпоставки за изцяло субективна оценка от страна на комисията. Използването на субективни изрази като "адекватни мерки " организационни мерки " обосновано ", " необходими ресурси" принципно не е забранено, ако употребяваните понятия намерят своята легална дефиниция в методиката, за да се преодолее възможността за субективизъм при формиране на оценката. В документацията са дадени определения на понятията "адекватно " и, обосновано", но посочените дефиниции: "адекватен" - непълно съответстващ; отговарящ на нуждите и очакванията и "обоснован" показва отношението на постигнатият резултат към поставената цел. Обосноваността е свързана с целесъобразността на действията не допринасят за изясняване на критериите на възложителя, защото описанието на понятията отново води да необективно прилагане и различен подход за оценка. Така кандидатите не са наясно как следва да изготвят предложенията си и какви точно допълнителни елементи да предложат, за да получат максимален брой точки. Неяснотата в очакванията на възложителя поставя кандидатите в затруднено положение как и какво да оферират с оглед оптималното оценяване, защото когато оценяването не е съобразено с обективни критерии за сравнение и съпоставка на офертите, това би довело до необоснован резултат, което е нарушение на разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП тъй като дава възможност за субективизъм при определяне на комплексната оценка. Направен е извод, че използваната от възложителя методика на офертите е неясна и неточна, не отговаря на изискванията на чл. 70, ал. 2, т. 3 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. "б" от ЗОП, и макар и формално да съдържа указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, по своята същност е субективна и е налице нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности - заложени неправомерни критерии за възлагане при които показателите за оценка на офертите не гарантират оптимално съотношение качество/цена, респективно избиране на икономически най- изгодната оферта. Размерът на финансовата корекция е определен в минимално предвидения размер 5 % като е взето предвид ниска икономическа стойност на процедурата, стойността на процедурата под праговете на Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета и че нарушението няма ефект върху основните свободи или трансграничен ефект, поради липсата на интерес от страна на потенциални кандидати или потенциални участници от държави-членки на ЕС, различни от Република България. За да отмени оспорения акт съдът е приел, че в методиката за оценка са посочени конкретно и ясно необходимите елементи и части, които следва да присъстват в офертите на участниците. Не е нарушен чл. 70, ал. 7 от ЗОП, като в методиката ясно и обективно е разграничено в кои случаи на участник ще бъдат присъдени 10, 30, 60 или 100 точки. В поръчката е включено разработване на дизайн, рекламни визии и текстове, които елементи от поръчката не могат да бъдат оценени с количествени критерии и предполагат субективизъм. Налице са 4 конкретни скали в таблици при посочени ясни критерии за оценяване. Органът е цитирал съответните критерии от ТП изолирано от цялото обявление за обществена поръчка, като не я съобразили в цялост. Видно от указанията към нея, и тези, приобщени на л. 73 от делото, подробно са изброени дейностите, които следа да бъдат извършени от изпълнителя по договора. Освен същите дейности, се изисква подробно описание в рекламна стратегия на конкретния обхват на рекламната кампания. След като е посочено какви дейности се изискват, правилно в ТП е предвидено да се посочат начина и подхода за постигането им, както и подхода и инструментариума за постигането им. По отношение на контактите с възложителя, в раздел "Други условия", т. 1-2 от указанията (на л. 81, гръб) подробно е описано как следва да се контактува с възложителя. Посочено е, че следва да се контактува в писмен вид и на български език, по електронен път или по пощата, като информацията следва да се съхранява, и как се процедира при промяна на адрес или при отказ да се приеме уведомление. Начинът на комуникация и взаимодействие е важен при конкретната обществена поръчка, доколкото се предвижда първоначална тестова кампания, определяне на по-добър вариант на целевата страница, оптимизиране най-малко на 5 работни дни (л. 73, гръб). Минималните изисквания са ясно и точно посочени, и при неизпълнението им участникът следва да бъде отстранен. Когато са изпълнени, се присъждат 10 точки. Относно посочените в обявлението допълнителни критерии приел, че са свързани с предмета на обществената поръчка, като са предвидени няколко, и то различни дейности, които съдът анализирал. Допълнителни елементи са следните: За всяка от дейностите по проекта са дефинирани необходимите ресурси за изпълнение (информация, документи, срещи с възложителя, срещи със заинтересовани страни и др.) и конкретни задачи; Предложени са адекватни мерки за вътрешен контрол на работата в екипа; Описани са организационни мерки по вид, обхват и съдържание, за които е обосновано, че прилагането им ще отговори на препоръките относно изпълнението на поръчки с намалено въздействие върху околната среда. Съдът посочил, че колкото и да се различават мерките по определен елемент (същите няма как да са еднакви) се оценява наличието само на самия елемент. В случая по-висока сума точки ще се даде на участник, имащ повече на брой от трите допълнителни елемента, при условие, че офертата отговаря на минималните изисквания. При равенство в получените точки по ТП на двама или повече участници класирането между тях ще стане фактически на основата на ценовата им оферта, което е допустимо с оглед показателя съотношение качество/цена. Формулираните от възложителя определения на думите адекватен и обоснован допринасят за изясняване на критериите, доколкото ясно посочват, че предложените мерки следва да имат отношение към обществената поръчка, Решението е неправилно. Предвидено е, че при неизпълние на минимални изисквания изпълнението на които се оценява с 10, т. участникът се отстранява. Когато тези минимални изисквания са неясно посочени се създава несигурност на потенциалните участници, че при неизпълнението им ще бъдат отстранени от участие. В случая са отстранени двама от тримата участници, което може е да е доказателство за неясни критерии за подбор, но административния орган не сочи на какво основание са отстранени тези участници. В случая минималните изисквания са критерии за подбор, поради което неправилно е прието, че представляват незаконосъобразни критерии за възлагане, а финансовата корекция е определена поради незаконосъобразно определени критерии за възлагане на обществената поръчка, а не и за незаконосъобразни критерии за подбор. С оглед на това и не следва да се коментира дали изразите "адекватно " и "обосновано", както и основните елементи за "начина и подхода за постигане на целите и резултатите на поръчката", "подхода и инструментариума за изпълнение на дейностите", "начин на комуникация и взаимодействие' са ясни в контекста на описанието на задължителните изисквания, както е приел съдът. Относно допълнителните изисквания правилно е прието, че следва да има указания как следва да се извърши оценяването в ситуация, в която различните оферти предлагат различни по брой, естество и вид начини, подходи, инструментариум за изпълнение, начини на комуникация и взаимодействие и конкретни насоки, какво комисията ще приема за предимство или надхвърлящо заложените минимални параметри, тъй като участниците могат да предложат еднакъв брой допълнителни елементи, а е предвидено оценяване на броя на предложените допълнителни елементи, което е незаконосъобразно. В. е извода, че с оценяването на броя на допълнително предложените елементи оферти с различно качество / но с еднакъв брой допълнителни елементи/ ще получат еднаква оценка, което обективно не съответства на изискването на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП за сравнение и обективно оценяване на техническите предложения. Съдът е изложил съображения, че мерките могат да имат различно изражение и съдържание, но какви ще бъдат те, следва да посочи самият участник. Съществуват мерки, при които се използват по-малко финансови средства, например използване на електронна поща вместо използване услугите на пощенски оператор, разговори онлайн вместо срещи на място и пр., както и такива, при които се използват повече финансови средства, например по-скъпи ресурси, но които имат по-малко въздействие върху околната среда, създават по-малко отпадъци и пр. Това не изключва извода на националния орган, че методиката е формулирана по начин, че ако различните участници посочат различни по качество, но еднакъв като брой мерки, то офертите им следва да бъдат оценени с едни и същи точки. В този смисъл неправилен е извода на съда, че се осигурява избирането на най-доброто предложение, след като колкото и да се различават мерките по определен елемент (същите няма как да са еднакви) се оценява наличието само на самия елемент /броя на допълнителните елементи/ и в случая по-висока сума точки ще се даде на участник, имащ повече на брой от трите допълнителни елемента, при условие, че офертата отговаря на минималните изисквания, тъй като участниците могат да имат еднакъв брой допълнителни елементи. Явно възложителят е считал всяко от трите допълнителни изисквания за еднакво важни, тъй като 100 т получава участник, чието ТП осигурява изпълнение на минималните изисквания и трите допълнителни елемента, 60 т - при изпълнение на минималните изисквания и два от трите допълнителни елемента, 30 т - при изпълнение на минималните изисквания и един от трите допълнителни елемента, 10 т при изпълнение на минималните изисквания, без допълнителни елементи. Ако участниците са предложили различен брой допълнителни елементи ще получат различен брой точки, както е приел съдът. Но не е ясно при какви критерии ще се разграничат по качество техническите предложения на допуснатите участници, които са предложили три допълнителни елемента, които са предложили два допълнителни елемента и които са предложили един допълнителен елемент, в този смисъл правилно е прието, че няма критерий за разграничаване на качеството на офертите с еднакви на брой допълнителни елементи, независимо от възможността за се вземе предвид предлаганата цена по другия показател, следва да е налице въможност да се разграничи качеството на офертите с еднакви на брой допълнителни изисквания. Обстоятелството, че е участвал и избран за изпълнител участник с доказан международен опит може да води до извод, че обществената поръчка ще бъде изпълнена качествено, но не и че методиката не е имала разубеждаващ ефект върху други потенциални участници при участието на които би се постигнало най- доброто съотношение между качество и цена. Липсва законова възможност за налагане на финансова корекция под минимално предвидения размер в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, както се твърди от бенефициера. С оглед на това обжалваното съдебно решение следва да се отмени като неправилно и вместо него да се постанови решение, с което се отхвърля подадената жалба срещу административния акт и се присъдят претендираните разноски на жалбаподателя за юрисконсултско възнаграждение, което се определя на 100 лв. за всяка от двете съдебни инстанции, общо 200 лв. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение