Решение № 3851 от 4.04.2016 г. на ВАС по адм. д. № 849/2016 г.

Решение № 3851 от 4.04.2016 г. на ВАС по адм. д. № 849/2016 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Чистота - Искър" ЕООД със седалище в гр. София, против решение № 949 от 9.12.2015 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-657/2015 г. С него по жалба на "Дезинсекция и дератизация" ЕООД е отменено решение № 084/30.10.2015 г. на управителя на "Чистота-Искър" ЕООД за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Извършване на услуги по дезинфекция, дезинсекция, дератизация и дезакаризация за нуждите на "Чистота-Искър" ЕООД". Със същото решение е върната преписката на етап назначаване на нова комисия за провеждане на процедурата по възлагане на обществената поръчка, при съобразяване с мотивите на решението. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се неговата отмяна и постановяване на друго решение, с което да бъде оставено в сила решение № 084/30.10.2015 г. на управителя на "Чистота-Искър" ЕООД. Ответникът "Дезинсекция и дератизация" ЕООД, чрез процесуалния си представител адв. К. З., в съдебно заседание и с представено писмено становище с характер на писмени бележки, оспорва касационната жалба като неоснователна и моли да бъде оставено в сила оспорваното решение на КЗК. Останалите страни - ответникът Комисия за защита на конкуренцията и заинтересованата страна "Ес Енд Кей Паблик Хелт" ЕООД, не изразяват становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, поради което предлага оспорваното решение да бъде оставено в сила. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна. Производството по преписка № КЗК-657/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Дезинсекция и дератизация" ЕООД срещу решение № 084/30.10.2015 г. на управителя на "Чистота-Искър" ЕООД. С него на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП е обявено класирането в процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на услуги по дезинфекция, дезинсекция, дератизация и дезакаризация за нуждите на "Чистота-Искър" ЕООД". С посоченото решение на на управителя на "Чистота-Искър" ЕООД заинтересованата страна "Ес Енд Кей Паблик Хелт" ЕООД е класиран на първо място, а ответникът "Дезинсекция и дератизация" ЕООД е отстранен от участие. С обжалваното решение КЗК е отменила оспорваното решение на възложителя и е върнала преписката на етап назначаване на нова комисия за провеждане на процедурата по възлагане на обществената поръчка, при съобразяване с мотивите на решението. За да постанови този резултат КЗК е приела, че възложителят не е изпълнил задължителните указания на Върховния административен съд, дадени с решение № 3897/4.07.2015 г. по адм. д. № 1882/2015 г., с което по същата обществена поръчка е отменено предходно решение на възложителя /решение № 131/24.11.2014 г./ за класира не участниците и определяне на изпълнител, и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етапа на назначаване на надлежна комисия по чл. 34 от ЗОП. Конкретно КЗК е счела, че възложителят отново е включил в състава на помощната комисия И. Й. К., която е с неизяснена функция. За нея била налице неяснота тя като представител на Столична община в какво качество участва в комисията по провеждане на процедурата, и не било ясно дали тя е подписала протоколите от работата на помощната комисия. КЗК е приела също, че комисията за провеждане на процедурата е допуснала нарушение като отново е възложила на външния експерт Огнян Дариев Миков /макар и чл. на комисията/, да изготви експертна оценка по техническите предложения на участниците в процедурата, и съответствието им с техническите изисквания на възложителя. По тази начин оценителната комисия не извършила самостоятелно действията по преценка офертите на участниците, а предоставила това си правомощие на външния експерт. КЗК е счела, че няма допуснато нарушение от възложителя при назначаването на в комисията на лица преимуществено с професионална квалификация "еколог" предвид комплексния характер на обществената поръчка, изучаваните в тази специалност учебни дисциплини и съдържанието на чл. 34, ал. 2 от ЗОП в редакцията й преди изменението от 1.10.2014 г., приложима според § 115, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗОП. КЗК е счела, че няма нарушение и при назначаването в състава на помощната комисия на външен експерт, предвид законовата възможност за това в чл. 34, ал. 3 от ЗОП. Поради връщане на процедурата от етап за назначаване на нова комисия и свързаното с това повтаряне на извършените от нея действия, КЗК е счела за безпредметно да разгледа оплакванията на "Дезинсекция и дератизация" ЕООД относно мотивираността на протоколите от работата на помощната комисия, както и на основанията за неговото отстраняване от процедурата. КЗК е разгледала останалите възражения на "Дезинсекция и дератизация" ЕООД, като го е счела за неоснователни. Счела е, че няма нарушение на чл. 68, ал. 4 и 5 от ЗОП неподписването повторно от присъстващите участници на представените документите от участниците. В тази насока Комисията е посочила, че тези действия вече са били извършени от предходната помощна комисия, целта на тази процедура е изпълнена, поради което е лишено от правен смисъл повторното им извършване. Нямало нарушение и с назначаването на двамата външни експерти - О. М. и С. А., които били вписани в регистъра на АОП от Българска Асоциация на Пест Контрол Операторите (БАПКО), на която адресът на управление съвпадал с този на избрания за изпълнител участник. За този си извод КЗК е посочила, че това не е пречка според ЗОП и ЗПУКИ. Членуването в браншовата организация не можело да се разглежда като пречка за участване в процедури за възлагане на обществени поръчки, още повече, че и жалбоподателят също членувал в нея. На последно място КЗК е приела, че няма нарушение сключването от възложителя с външния експерт Огнян Миков на договор от 22.06.2015 г. - преди назначаване на помощната комисия на 14.07.2015 г., и възраженията на жалбоподателя за възможност той да манипулира един или повече от документите на участниците. В тази насока Комисията е посочила, че сключването на договора не следва да се свързва със започване на експертната му работа като чл. на помощният орган на възложителя. А освен това документите на участниците вече са били оповестени при предходното разглеждане на офертите, което осуетявало възможността от тяхната подмяна и опорочаване на процедурата. Така постановеното решение на КЗК е неправилно като постановено при неправилно приложение на материалния закон. Настоящият съдебен състав не споделя и двете основания, послужили на КЗК за отмяна решението на възложителя. КЗК неправилно е приела, че за И. Й. К. не било ясно в какво качество участва в комисията по провеждане на процедурата и дали тя е подписала протоколите от работата на помощната комисия. Видно от заповед № 064/14.07.2015 г. възложителят е назначил комисията по оценка и класиране на офертите в състав от седем члена (сред тях и председателя на комисията) и един резервен. Под № 7 в състава на комисията е посочена И. Й. К.. Или несъмнено тя е назначена в състава на помощната комисия и в това си качество тя е участвала в нейната работа. Обстоятелството, че в заповедта за назначаване на комисията е посочено, че И. Й. К. участва в състава на комисията като представител на Столична община, и е посочена нейната длъжност там, не променя нейното назначение. Още повече, че тя е попълнила и декларация по чл. 35, ал. 3 от ЗОП, която е за членовете на комисията, и с нея се декларират обстоятелствата по чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. Освен това тя е описана и във всички протоколи от работата на помощната комисия, като във всички тях тя е посочена като чл. на комисията. Като такава тя е подписала и всички протоколи - на последно място във всички протоколи. Не може да се сподели извода на КЗК, че не било ясно дали тя е подписала протоколите. Във всички протоколи имената на членовете на комисията са описани с поредни номера в тяхното начало и под същите номера са и положените подписи в края от членовете на комисията. Затова няма нарушение при назначаването на И. Й. К. за чл. на помощната комисия. Не може да се приеме и изводът на КЗК, че възложителят не е изпълнил указанията на ВАС, дадени при предходно обжалване решение на КЗК по същата процедура. В действителност в решението на ВАС липсват задължителни указания в тази насока. В това съдебно решение само на едно място е посочена такава неяснота, но това място е в частта за установеното от фактическа страна от съда. Няма дадени указания за отстраняване на установена нередовност. А установеното от фактическа страна от ВАС касае неправилно употребения от възложителя израз "и в присъствието" в заповедта за назначаване на помощната комисия. Това не е отстранено и в новата заповед за назначаване, но става пределно ясно, че И. Й. К. е назначена за чл. на комисията и като такава е взела участие в нейната работа. Също неправилно КЗК е приела, че комисията за провеждане на процедурата е допуснала нарушение като отново не е извършила самостоятелно действията по преценка офертите на участниците, а предоставила това си правомощие на външния експерт Огнян Дариев Миков. При възлагателните процедури оценяващата комисия се произнася като колективен орган, формиран от специалисти в съответните области, съобразно специфичния предмет на обществената поръчка. В своята практика ВАС многократно е посочвал, че не е необходимо (а често и възможно) всички членове на оценителната комисия да притежават еднаква професионална квалификация и практически опит в пълно съответствие с предмета на поръчката (според съдържанието на чл. 34, ал. 2 от ЗОП преди изменението от 1.10.2014 г., приложимо според § 115, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗОП). Необходимо е обаче тяхната професионална квалификация и практически опит да обхваща всички аспекти на поръчката, за да може те да оценят участниците в нея. В случая Огнян Дариев Миков на първо място е бил чл. на оценителната комисия и освен това е притежавал специфични професионална квалификация и практически опит, позволяващи му да вникне подробно в техническите оферти на участниците. Затова помощната комисия му е възложила да изготви експертна оценка по техническите предложения на участниците и съответствието им с техническите изисквания на възложителя. Дали чл. на комисията ще представи устен доклад или писмено становище е без значение, след като това е предназначено за правилното оценяване, което да се извърши от цялата комисия. В случая в протокол № 4/9.10.2015 г. на комисията по чл. 34 от ЗОП е отразено, че цялата комисия е разгледала експертната оценка на един от нейните членове, формирала е извод като колективен орган и е взела решение също като такъв орган. По този начин изводите и решението са на цялата комисия, а не на един или няколко нейни члена. Няма неизпълнение на указания на ВАС по решение № 3897/4.07.2015 г. по адм. д. № 1882/2015 г. При настоящото оценяване има съществена разлика спрямо предходното. При първото оценяване е било възложено на външно лице "със съответната квалификация и опит" да провери посочените от участниците в обосновките на ценовите предложения калкулации. Затова ВАС е посочил, че "с това свое действие самата комисия признава, че няма необходимия опит и квалификация да се справи сама с поставената задача, което води до извода, че състава на комисията не отговаря на изискването на чл. 34, ал. 2 от ЗОП в действащата към този момент редакция". А по настоящата процедура докладът е изготвен от чл. на помощната комисия и цялата комисия е формирала извод и е взела решение като колективен орган. А предвид представените доказателства за професионална квалификация и практически опит на членовете на оценителната комисия, не може да се приеме, че те не са отговаряли на условията по чл. 34, ал. 2 от ЗОП. С оглед на тези съображения КЗК неправилно е отменила на посочените основания решение № 084/30.10.2015 г. на управителя на "Чистота-Искър" ЕООД. Същевременно обаче с жалбата си до КЗК "Дезинсекция и дератизация" ЕООД е изложил възражения относно мотивираността на помощната комисия за класирания на първо място участник, както и относно основанията за отстраняване от процедурата на "Дезинсекция и дератизация" ЕООД. Тези възражения не са разгледани от КЗК. По този начин оспорваното решение е останало без фактически установявания по посочените възражения. Предвид забраната за нови такива фактически установявания от касационната инстанция, разписана в чл. 220 от АПК, съдът не може да се произнесе по тези възражения. Затова обжалваното решение на КЗК следва да се отмени като незаконосъобразно, а преписка да се върне за ново разглеждане и произнасяне по посочените възражения на "Дезинсекция и дератизация" ЕООД. Предвид обхвата на касационния контрол следва да бъде допълнено, че съдът счита за правилни изводите на КЗК са неоснователност на жалбата на "Дезинсекция и дератизация" ЕООД относно останалите му оплаквания до КЗК. Тези оплаквания са подробно разгледани от КЗК, за което са изложени и съответните мотиви. В тази част изводите на КЗК се споделят изцяло от настоящия съдебен състав, поради което е безпредметно тяхното приповтаряне, предвид и липсата на касационна жалба в тази част. При този изход на спора настоящият състав на ВАС следва да се произнесе по исканията за разноски само за настоящото производство. Съдът не следва да се произнася за разноските пред КЗК, тъй като съгласно чл. 143, ал. 1 от АПК, поисканите разноски се присъждат когато съдът отмени обжалвания административен акт или отхвърли оспорването. В случая административният акт е решението на възложителя и спорът по неговата законосъобразност не е решен. При новото разглеждане на делото, КЗК в зависимост от изхода на спора, ще следва да се произнесе и по всички разноски за водене на делото в производството пред КЗК. За настоящото производство предвид изхода на спора искането на ответникът "Дезинсекция и дератизация" ЕООД за присъждане на разноски е неоснователно. На основание чл. 143, ал. 3 от АПК вр. с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, е основателно предявеното от жалбоподателя "Чистота - Искър" ЕООД искане за присъждане на направените от него разноски по делото. Същите са в размер на 12000 лв. за адвокатско възнаграждение. В съдебно заседание пълномощникът на ответника "Дезинсекция и дератизация" ЕООД е направил възражение за прекомерност на заплатеното адвокатско възнаграждение. Искането за присъждане на по-нисък размер на разноските за един адвокат е на основание чл. 78, ал. 5 от ГПК вр. чл. 144 от АПК, съгласно която ако заплатеното от страната възнаграждение за адвокат е прекомерно съобразно действителната правна и фактическа сложност на делото, съдът може по искане на насрещната страна да присъди по-нисък размер на разноските в тази им част, но не по-малко от минимално определения размер съобразно чл. 36 от Закона за адвокатурата. Съгласно чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, минимално определеният размер на адвокатското възнаграждение е 500 лева. До този размер, в съответствие с т. 3 от Тълкувателно решение № 6 от 6.11.2013 г. на ОСГТК на ВКС по тълк. д. № 6/2012 г., може да бъде намалено адвокатското възнаграждение. Но делото се отличава с фактическа и правна сложност, при съобразяването на която уговореното възнаграждение следва да бъде намалено на 2500 лв. По тези съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 2, т. 2 от АПК, във вр. с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение