Решение № 3005 от 28.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12770/2010 г.

Решение № 3005 от 28.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12770/2010 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК, вр. с § 59 ПЗР ЗИДЗОП /ДВ 52/2010 г. Образувано е по жалба от "ДДД - 1" ООД със седалище гр. София, представлявано от управителя Р. Л. С., подадена чрез адв. Чечев срещу решение № 736 от 29.06.2010 г., постановено по преписка № КЗК - 328/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № 1032/15.04.2010 г. на Кмета на Община Варна за класиране на участниците и определяне на изпълнител, и с което дружеството е отстранено от участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка, с предмет,: "Извършване на дезинсекция срещу вредни насекоми /летящи и пълзящи/ на територията на Община Варна" В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на решението с твърдения, че КЗК игнорирала допуснатите от възложителя нарушения при отстраняването му от участие в процедурата, включително нарушението по чл. 33, ал. 1 и 2 ЗОП, допуснато от оценяващата комисия. Релевира и довод за неспазване на чл. 41, ал. 3 ЗОП. Възразява срещу отхвърляне на искането за назначаване на експертиза, служебното събиране на доказателства и бързината на произнасяне на КЗК. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК и обжалваното решение на възложителя, който да бъде задължен да сключи договор по предходното негово решение, с което той е обявен за изпълнител. Претендира разноски В о. с. з. на ВАС оспорващото дружество, чрез процесуалния си представител адв. Чечев поддържа жалбата. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не заявява становище по жалбата. Ответникът - кметът на община Варна и заинтересованата страна- "Кен" ЕООД, гр. Варна, не изпращат представител и не заявяват становище по жалбата. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 122е от ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите ЗОП. Образувано е по жалба от "ДДД - 1" ООД, гр. София против Решение № 1032/15.04.2010 г. на Кмета на Община Варна, с което на основание чл. 73, ал. 1 ЗОП е обявено класирането и е определен изпълнител в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка, а дружеството е отстранено от участие. Възраженията са за допуснати нарушения на закона - чл. 41, ал. З от ЗОП, предвид несключване на договор с него, като спечелил обществената поръчка по отмененото с Решение № 33/22.01.2010 на КЗК решение № 3640/05.11.2009 на възложителя, както и че оценъчната комисия нарушила на чл. 33, ал. 1 и 2 от ЗОП, като отстранила офертата на "ДДД-1" ООД, вместо да удовлетвори "очакванията му да измени процедурата" в частта на Раздел II т. 6. от Условията за участие в открита процедура с оглед фактът, че гъсениците не са вредители с битово значение. От данните по преписката КЗК е установила, че с Решение № 1332/30.04.2009 г. възложителят е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет. На 05.11.2009 г. възложителят с решение № 3640, на основание чл. 73, ал. 1 ЗОП обявил класирането и определил за изпълнител участника "ДДД-1" ООД ". Решението е обжалвано пред КЗК от "Кен" ЕООД, класиран на второ място, с възражения за допуснати нарушения във връзка с проведената процедура и оплакване, че предлаганите от "ДДД-1" ООД препарати за дезинсекция по обществената поръчка не съответстват на нормативните изисквания, поради което е следвало да бъде отстранен . В хода на производството КЗК разгледала спора по същество и е констатирала действително допуснато нарушение . На тази база е счела жалбата за основателна и на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 ЗОП отменила решението на възложителя и му върнала преписката на етап разглеждане, оценка и класиране на офертите. Решението на КЗК е обжалвано пред ВАС само от възложителя, който по-късно оттеглил жалбата. С Определение № 2934/05.03.2010 г. по адм. дело № 2820/2010 г. Върховният административен съд оставил без разглеждане жалбата на Кмета на Община Варна срещу решение от 22.01.2010 г. на КЗК и прекратил производството. След връщане на преписката комисията на възложителя, като се съобразила с указанията на влязлото в сила решение на КЗК, с протокол от 15.04.2010 г. взела решение да предложи за отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата "ДДД-1" ООД, гр. София на осн. чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП с мотиви, че предложената от този участник оферта не отговаря на изискванията на възложителя, а именно да ползва само биоцидни препарати, разрешени от Министерство на здравеопазването, за които изпълнителят притежава сертификати. Наред с това комисията извършила ново класиране и предложила на възложителя да сключи договор с класирания на първо място участник /"Кен" ЕООД/, който предложил най-ниска цена за изпълнение на поръчката. То е възприето от възложителя и обективирано в Решение № 1032/15.04.2010 г., с което е обявено класирането и е определен изпълнител на поръчката. В хода на производството пред КЗК е отказано допускане на временна мярка - спиране на процедурата. Възложителят не е сключил договор по отмененото свое решение. С оспореното в настоящото производство решение в частта за нарушение на чл. 41, ал. 3 ЗОП КЗК приела жалбата за недопустима, предвид липса на жалба от оспорващия срещу бездействието на възложителя да сключи договор. Също като недопустима приела жалбата и в частта срещу условието в документацията за участие, досежно условието участниците, при извършване на дезинсекцията, да използват само биоцидни препарати, разрешени от Министерство на здравеопазването. В останалата част - за твърдяно нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 и чл. 33, ал. 1 и 3 от ЗОП, КЗК разгледала спора по същество и приела, че при провеждане на втората процедура са спазени изискванията относно провеждането и класирането на участниците в обществената поръчка, както и досежно отстранения от участие при новото разглеждане участник. Извела извод за законосъобразност на обжалваното решение на възложителя, поради което оставила жалбата без уважение. Така постановеното решение е правилно. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 5 ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Обосновани са изводите на КЗК за частична недопустимост на жалбата, с която е била сезирана, предвид липса на жалби от страна на оспорващото дружество както срещу бездействието на възложителя да сключи договор, така и срещу Документацията за участие, респ.