Решение № 12670 от 15.12.2023 г. на ВАС по адм. д. № 7223/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ - загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 год., в сила от 01.07.2022 год.).

Образувано е по касационна жалба на Община Бургас с код по БУЛСТАТ [номер], представлявана от Кмета Д. Николов, чрез представител по пълномощие - главен юрисконсулт К. Тошева-Ганева, против Решение 396/19.04.2023 год. по адм. дело 2027/2022 год. на Административен съд - Бургас, с което е отхвърлена жалбата на общината против Решение РД-02-36-1047/11.11.2022 год. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 (РУО на ОПРР), с което е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по Договор BG16RFOP001-1.004-0013-С01-S01 от 09.09.2020 год. с изпълнител Булпласт БГ ЕООД на стойност 2 379 978 лв. без ДДС.

Касаторът твърди, че обжалваното решение е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В подкрепа на това твърдение, е заявено, че изводите на първоинстанционният съд са неправилни, извършени при неправилно тълкуване текстовете на посочените законови разпоредби. Заявено е, че възложителят е предоставил максимално широки възможности на участниците да докажат опита си чрез договори за проектиране, за строителство или за инженеринг. По мнение на касатора, изискванията относно критериите за подбор са определени при стриктно съобразяване с императивните разпоредби на чл. 63, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Сочи, че твърдяните нарушения са необосновани и недоказани и налагането на финансова корекция е без правно основание. Заявено е, че поставеното условие за опит на участниците да бъде свързан със сгради с обществено предназначение е съобразен със специфичните нормативни изисквания на действащото законодателство по отношение на сградите за обществено обслужване, отнасящи се както към процеса на проектиране, така и към процеса на изпълнение и поставеният от възложителя критерий не е ограничителен. Противно на приетото от административния орган и от съда, касаторът счита, че методиката и показателите за оценка дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и осигуряват на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката при всеки показател, както и че методиката е изготвена съобразно законовите изисквания и няма основания за твърдение за нарушение на материалния закон. По мнение на касатора, първоинстанционният съд не е изложил мотиви относно размера на финансовата корекция, като оспорва основата върху която е изчислена. По изложените съображения се иска отмяна на обжалваното решение и вместо това постановяване на решение по съществото на спора с отмяна на Решение РД-02-36-1047/11.11.2022 год. на РУО на ОПРР, както и присъждане на сторените пред двете инстанции разноски. В съдебно заседание касационният жалбоподател не се представлява.

Ответникът ръководителят на УО на ОПРР чрез представител по пълномощие старши юрисконсулт Д. Димова-Велинова, представя отговор по касационната жалба, в който са оспорени обективираните в касационната жалба възражения и е формулирано искане за оставяне в сила на съдебното решение. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на разноските на касационния жалбоподател. В съдебно заседание ответникът не се представлява.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на оспорването, доколкото не са налице касационните отменителни основания на чл. 209, т. 3 от АПК и предлага решението да бъде оставено в сила.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на касатора и доказателствата по делото, намира касационната жалба за неоснователна по следните съображения:

Предмет на оспорване пред първоинстанционния административен съд е Решение РД-02-36-1047/11.11.2022 год. на РУО на ОПРР, с което е определена финансова корекция във връзка със сигнал за нередност 2056 по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДБФП) BG16RFOP001-1.004-0013, по който е сключен процесният Договор BG16RFOP001-1.004-0013-С01-S01 от 09.09.2020 год. с изпълнител Булпласт БГ ЕООД. Със съдебният акт, съдът е отхвърлил оспорването и община Бургас е осъдена да заплати на МРРБ сумата от 540,00 лева за юрисконсултско възнаграждение.

При постановяване на този правен резултат, решаващият съд е приел за установено от фактическа страна следното:

Община Бургас е бенефициер по сключен с МРРБ, в качеството му на УО на ОПРР 2014-2020 год. Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДБВФП) по Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020, с предмет Обновяване и внедряване на мерки за енергийна ефективност в сградата на ТД на НАП Бургас ([улица]) .

В изпълнение на договора и за постигане на целите по проекта Община Бургас е открила процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП публично състезание с наименование Инженеринг (проектиране, СМР и авторски надзор) за въвеждане на мерки за енергийна ефективност в административната сграда на ТД на НАП - Бургас с идентификатор 07079.610.240.1, находяща се на [улица] .

В резултат от проведената процедура е сключил Договор BG16RFOP001-1.004-0013-С01-S01 от 09.09.2020 год. с изпълнител Булпласт БГ ЕООД на стойност 2 379 978,00 лева без ДДС или 2 855 973,60 лева с ДДС.

След извършен последващ контрол за законосъобразност на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка и сключения договор, в УО на ОПРР е регистриран сигнал за нередност под 2056 обективиран в писмо с 99-00-6-514/26.09.2022 год., от Регистъра на сигналите за нередности.

Сигналът за нередност е приключен с установяване на нередности, както следва:

1.Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, б. б случаи, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/ спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, като са получени две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, във връзка с нарушенията в т.1.1. и т.1.2 от Раздел I Фактическа обстановка нередност по т. 11, б. б от Наредбата за посочване на нередности;

Горните нередности са обосновани с установени от органа три нарушения, както следва:

1. На чл. 2, ал. 2 от ЗОП във вр. чл. 3, ал. 1, т. 1, б. а и чл. 63, ал. 1, т. 1, б. а от ЗОП съгласно т.1.1.1 от раздел І Фактическа обстановка на акта. Посочено е, че по отношение техническите и професионални възможности на участниците е поставено изискване същите да докажат, че имат опит в Проектиране, идентично или сходно с предмета на настоящата обществена поръчка, изпълнено през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата. Под дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката следва да се разбира: изпълнение на услуги по изработване на технически и/или работни инвестиционни проекти, свързани със строителство и/или реконструкция на административни и/или обществено-обслужващи сгради четвърта или трета категория, с РЗП не по-малко от 3 500 м2 и/или сграда с еквивалентни характеристики извън страната. Изпълнението на СМР (строителство и/или проектиране и изпълнение на строеж), идентично или сходно с предмета на настоящата обществена поръчка, изпълнено през последните 5 (пет) години, считано от датата на подаване на офертата. Под дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката следва да се разбира: изпълнение на СМР по строителство и/или реконструкция на административни и/или обществено-обслужващи сгради първа група, четвърта и/или трета категория, с РЗП не по-малко от 3 500 м2 и/или сграда с еквивалентни характеристики извън страната . Като се е позовал на нормите на чл. 63, ал. 1, т. 1, и чл. 3, ал. 1, т. 3, от ЗОП, органът е заключил, че с поставеното изискване за опит в областта на проектирането с период на придобиване предходните три години, възложителят е ограничил правото на икономическите оператори да докажат опита си в областта на проектирането, придобити в резултат на инженеринг, изпълнен през последните 5 години. Приел е, че възможността за деклариране на сходни дейности по инженеринг обхваща едновременно строителството и проектирането, като не позволява участникът да се позове само на опита си в частта от проектирането, придобита в рамките на договор за инженеринг за последните 5 години и ако дейностите по проектирането са изпълнени в рамките на инженеринг, същите представляват строителство по смисъла на приложимото законодателство и относимият период на този опит е 5 години. Счита, че когато проектирането е изпълнено по договор за инженеринг, референтния период за придобиване на опита е 5 години, поради което и изискването се явява ограничително.

1. На чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП т.1.1.2 от раздел І Фактическа обстановка на оспорения акт ограничителен критерий за подбор технически и професионални възможности. Посочил е, че възложителят е поставил следното минимално изискване за техническите и професионалните способности на участниците в процедурата: Участниците трябва да са изпълнили дейности с предмет и обем, идентични или сходни с предмета на настоящата обществена поръчка, изпълнени през последните 3 (три) години за дейностите по проектиране и през последните 5 (пет) години за дейностите по СМР, считано от датата на подаване на офертата. Под проектиране сходно с предмета на поръчката следва да се разбира: дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката следва да се разбира: изпълнение на услуги по изработване на технически и/или работни инвестиционни проекти, свързани със строителство и/или реконструкция на административни и/или обществено-обслужващи сгради четвърта или трета категория, с РЗП не по-малко от 3 500 м2 и/или сграда с еквивалентни характеристики извън страната. За строителство сходно с предмета на поръчката следва да се разбира: дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката следва да се разбира: изпълнение на СМР по строителство и/или реконструкция на административни и/или обществено-обслужващи сгради първа група, четвърта и/или трета категория, с РЗП не по-малко от 3 500 м2 и/или сграда с еквивалентни характеристики извън страната . Посочено е, че с така заложеното изискване възложителят е стеснил дейностите, попадащи в обхвата на поръчката до строителство и/или реконструкция на административни и/или обществено обслужващи сгради минимум четвърта категория. Посочено е, че обект на поръчката действително с сграда с обществено предназначение, но вида на сградата, по отношение на която е придобит опита не е от значение за качеството на изпълнение. Развити са доводи, че незаконосъобразно възложителят е определил изискване към участниците да имат опит в услугите и СМР на административни и/или обществено-обслужващи сгради. Разпоредбата на чл. 137 от ЗУТ разделя видовете строежи на категории в зависимост от характеристиките, значимостта, сложността и рисковете при експлоатация , а не според начина на ползването им. По мнение на органа поставеното изискване възпрепятства участниците извършили сходни или идентични дейности, попадащи в обхвата на поръчката, но например от СМР върху жилищни сгради или сгради със смесено предназначение. В допълнение е прието, че кумулативното изискване площта на изпълненото строителство да е с РЗП не по-малко от 3 500 м2 допълнително ограничава и препятства потенциалните участници.

1. На чл. 70, ал. 5 от ЗОП и чл. 70, ал. 4, т. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП нарушение, описано в т.1.2 от раздел І Фактическа обстановка на акта, представляващо незаконосъобразна методика за оценка. Органът сочи, че е определен критерий за възлагане оптимално съотношение качество/цена , като e поставено условие лицата, предложени от участника за ръководител екип, проектант по част енергийна ефективност и технически ръководител да притежават опит при изпълнение на обекти за строителство и/или реконструкция и/или обновяване и/или преустройство на административни и/или сгради с обществено-обслужващо предназначение. По мнение на органа с поставеното изискване възложителят е стеснил дейностите попадащи в обхвата на поръчката до строителство и/или реконструкция и/или обновяване и/или преустройство на административни и/или сгради с обществено-обслужващо предназначение. Посочил е, че обект на поръчката действително е сграда с административно и обществено-обслужващо предназначение, но видът на сградата, по отношение на която експертите имат опит, не е от значение за качеството на изпълнение. Строителството/реконструкцията и пр. по своята същност предполага еднакви дейности като технология, както на жилищни сгради, така и на сгради със смесено предназначение, които също попадат в посочената категория строеж.

Съдът е установил, че за нарушението по т.1.1.1 от акта, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, органът е определил финансова корекция в размер на 5%; за нарушението по т.1.1.2 от акта, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, органът е определил финансова корекция в размер на 5% и за нарушението по т.1.2 от акта, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, органът е определил финансова корекция в размер на 5%. При приложението на чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, е определена една финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по Договор BG16RFOP001-1.004-0013-С01-S01 от 09.09.2020 год. с изпълнител Булпласт БГ ЕООД на стойност 2 379 978лв. без ДДС.

При така установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба, от правна страна съдът е приел, че актът е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, както и при спазване на административнопроизводствените правила, доколкото в съответствие с чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, на Община Бургас е предоставена възможност да се запознае с констатациите на органа, от която възможност бенефициерът се е възползвал, представяйки възражение с писмо с изх. 24-00-6-2763/68//10.10.2022 год. по основателността и размера на предложената финансова корекция.

По отношение на материалната законосъобразност на решението, съдът е приел следното:

По отношение на нарушението по т.1.1.1 от акта, съдът споделя извода на административния орган за извършено от бенефициера нарушение. Приел е, че правилно и законосъобразно ръководителят на УО на ОПРР е приел, че така поставеното условие за наличие на опит в проектиране в последните 3 години е ограничително. Като е формулирал две изисквания за опит - в областта на проектирането на сгради, придобит през последните три години, считано от датата на подаване на офертата и в областта на строителството с период на придобиване в рамките на последните пет години, считано от датата на подаване на офертата е допуснал нарушение на чл. 3, ал. 1 от ЗОП, т.к. действителният предмет на обществената поръчка е инженеринг , което включва едновременно проектиране и изпълнение на строителството, по смисъла на посочената разпоредба. Като е разделил изискванията за минимален опит в рамките съответно на три и на пет години, възложителят е ограничил правото на икономическите оператори да докажат опита си в областта на проектирането, придобит в резултата на инженеринг, изпълнен през последните пет години. С нормата на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. а от ЗОП е поставено изискване за опит именно в период от 5 години за строителство. Посочил е, че възложителят е предвидил различни срокове за наличието на опит в проектирането и строително монтажните работи. Според първоинстанционният съд, факт е наличието на самостоятелно изискване за опит в проектирането, което не следва да се смесва с изискването за опит в строително монтажни работи, което включва опита придобит чрез инженеринг. Изискването е задължително за участниците в процедурата по обществена поръчка и представлява ограничение за евентуални участници, които имат опит в проектирането в 5-годишен срок, но извън 3-годишния срок заложен от възложителя. Такова изискване за по-дълъг срок може, логично, да се покрие от повече евентуални кандидати, а определянето на по-къс такъв препятства неотговарящите на изискването да участват в процедурата.

Според съда, така констатираното съставлява нередност по т. 11, б. б от Наредбата за посочване на нередности, поради което за правилна се приема и дадената от органа правна квалификация на нередността, както и определеният за нея процентен показател на финансовата корекция.

По отношение установената от УО на ОПРР нередност по т.1.1.2. от решението съдът приема, че е налице извършено нарушение. Според първоинстанционният съд поставеното от възложителя изискване се явява ограничително спрямо участници, които имат опит при изграждане или ремонтни строителни работи или реконструкция на сгради по въвеждане енергоефективни мерки на обекти - жилищни сгради или такива със смесено предназначение и същото не е оправдано с оглед спецификите на въпросния строеж и предмета на поръчката. Нарушението изпълнява предпоставките на нередност, поради наличие на потенциален финансов ефект за общностния бюджет, тъй като разубеждава желаещите да участват икономически оператори, поради ограничителния си характер. Изискването намалява конкуренцията и възможностите на бенефициента да избере икономически най-изгодната оферта. В случаят, така описаните изисквания необосновано ограничават участие на кандидати в обществената поръчка. Включеното условие необосновано е ограничило кръга от възможни стопански субекти, които са можели да участват в провежданата обществена поръчка и е довело до нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Така поставено, изискването за изпълнено строителство, свързано с реализация на енергоефективни мерки, вкл. изграждане или ремонтни строителни работи или реконструкция на сгради по въвеждане на енергоефективни мерки за обекти административни и/или обществено-обслужващи сгради от четвърта или трета категория, е незаконосъобразно, тъй като възложителят неоснователно е ограничил участието на лицата, които имат опит при изграждане или ремонтни строителни работи или реконструкция на сгради по въвеждане енергоефективни мерки на обекти, какъвто е именно и предметът на поръчката, без това ограничение да е оправдано и пропорционално с оглед спецификите на въпросния предмет на поръчката. Посочил е, че изискването за площ е обвързано с изискването за вида на сградата - административни и/или обслужващи, което се явява ограничаващо условие.

Според съда, така констатираното съставлява нередност по т. 11, б. б от Наредбата за посочване на нередности, поради което за правилна е приета и определената от органа правна квалификация на нередността, както и определеният за нея процентен показател на финансова корекция.

По отношение на нарушението по т.1.2 от акта, съдът споделя извода на административния орган за извършено от бенефициера нарушение. Изложени са мотиви, съгласно които, при въвеждането на мерки за енергийна ефективност, законодателят не е предвидил особени и различни изисквания относно административните сгради и/или сгради с обществено-обслужващо предназначение и в този смисъл поставянето на такива изискване е в нарушение на чл. 70, ал. 5 от ЗОП. По отношение на нарушението на чл. 70, ал. 4, т. 2 от ЗОП съдът не споделя доводите на УО, че доказването на опит в изпълнението на сходни проекти не би следвало да бъде обвързано с това дали договорът/обектът, по който съответният експерт е придобил опита си, е приключил или не, тъй като един обект може да не бъде завършен по различни причини, което не означава автоматично, че експертите, които са работили по него не са изпълнили задълженията си качествено по тях. Посочва, чевъзложителят е поставил изискване единствено за участие на съответния експерт в изпълнението на обекти, без да е поставял изискване обектът да е завършен и да се иска представянето на доказателства за качествено изпълнение. Изброяването на документи, с които може да се прави доказването по този показател е алтернативно, а не кумулативно и в този случай участникът не е задължен да представи всички описани документи. На следващо място е приел, че според в § 2, т. 41 от ДР на ЗОП професионална компетентност е наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация, и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения. Езиковото тълкуване на дефиницията и използването на съюзите и/или означава, че според законодателя професионалната компетентност включва две категории натрупани знания и умения - такива придобити чрез образование и допълнителна квалификация и такива придобити чрез упражняване на определена професия или длъжност, като двете категории могат да се намират в отношение на кумулативност или алтернативност. Съставът е счел, че използването на опита в определен брой обекти за показател за оценка е допустим, но възложителят е бил длъжен да изложи мотиви, че качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката по арг. на чл. 70, ал. 4, т. 2 от ЗОП. Приел е, че в процесната обществена поръчка липсват мотиви в тази насока и в този смисъл е налице, посоченото в оспореното решение нарушение, макар и по различни мотиви.

Според съда, така констатираното съставлява нередност по т. 11, б. б от Наредбата за посочване на нередности, поради което за правилна се приема и дадената от органа правна квалификация на нередността, както и определеният за нея процентен показател на корекцията.

Правилно, според съда, от страна на органа на основание чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, при установени повече от едно нарушение, които са квалифицирани като нередности и са определени финансови корекции, е определена една обща финансова корекция в размер на най-високата от тях, а именно 5% върху допустимите разходи по договора, финансирани със средства от ЕФСУ.

Мотивиран от горното, съдът е приел, че оспореният пред него акт е законосъобразен и не са налице сочените с жалбата пороци, поради което е оставил без уважение жалбата на Община Бургас като неоснователна, и е осъдил същата за разноски.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

На първо място, настоящата касационна инстанция споделя мотивите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата се от закона писмена форма и съдържа фактически и правни основания за постановяването му. При постановяване на акта не са допуснати съществени процесуални нарушения, които да обосноват незаконосъобразност на собствено основание.

По приложението на материалния закон, настоящата касационна инстанция приема следното:

По отношението на нарушението по т.1.1.1 от раздел I Фактическа обстановка на акта правилен се явява и изводът на съда, потвърждаващ този на административния орган, за извършено от възложителя нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 3, ал. 1, т. 1, б. а от ЗОП и чл. 63, ал. 1, т. 1, б. а от ЗОП. Цитираната разпоредба въвежда възможност за възложителя за определяне на критерии, въз основа на които да установява, че участниците разполагат с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество, като изисква от участниците да са изпълнили дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните 5 години от датата на подаване на офертата - за строителство или за последните 3 години от датата на подаване на офертата - за доставки и услуги. Съгласно чл. 3, ал. 1, т. 1, б. а от ЗОП, строителството е включително и изпълнението или проектирането и изпълнението на строителство, свързано с една от дейностите по приложение 1. Релевантният по отношение на строителството опит, законодателят свързва с периода от последните 5 години от датата на подаване на заявлението или на офертата. Възложителят е формулирал две изисквания за опит - в областта на проектирането на сгради, придобит през последните три години, считано от датата на подаване на офертата и в областта на строителството с период на придобиване в рамките на последните пет години, считано от датата на подаване на офертата. Правилно както органът, така и съдът заключават, че доколкото с оглед посочения от възложителя обект на обществената поръчка се касае за инженеринг, не може да бъде отделяна като самостоятелен обект дейността по проектиране, именно защото същата се явява неразделна и предхождаща изпълнението на същинските СМР дейност в рамките на инженеринга. В този случай, незаконосъобразно възложителят е разделил изискването за професионален опит на участниците. Така поставеното изискване обективно е в нарушение на посочената от органа разпоредба на чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като необосновано ограничава възможното участие на заинтересовани икономически оператори, които биха могли да докажат опит, придобит извън този период, но в рамките на инженеринг, т.е. на строителство по смисъла на ЗОП, което прави изискването и несъобразено с предмета на обществената поръчка. Правилно установеното нарушение е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Наредбата за посочване на нередности и е определен 5% размер на финансовата корекция.

Настоящата инстанция споделя извода на органа и на съда за осъществено нарушение на чл. 2, ал.1, т.2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП във връзка с констатациите на органа за въведено ограничително изискване по отношение критерия за подбор, изразил се в това, че възложителят е стеснил дейностите, попадащи в обхвата на поръчката до строителство и/или реконструкция на административни и/или обществено-обслужващи сгради минимум четвърта категория, като поставеното изискване възпрепятства участниците, извършвали сходни или идентични дейности, попадащи в обхвата на поръчката, но в друг тип сгради.

Правилно съдът е приел, че след като съгласно чл. 137, ал.1, т. 4 от ЗУТ в четвърта категория б."б" в една група попадат жилищни и смесени сгради със средно застрояване; сгради и съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ от 1000 до 5000 кв. м. или с капацитет от 100 до 200 места за посетители, изискването за дейност (строителство) с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката : СМР по изграждане и/или основен ремонт и/или реконструкция и/или рехабилитация на сгради и съоръжения за обществено ползване минимум четвърта категория, относно условието за обществено ползване е ограничително.

Безспорно е, че предмет на процесната обществена поръчка са мерки за повишаване на енергийната ефективност на сграда за обществено обслужване, но за вида СМР от значение е документацията за участие, включително техническата спецификация и проектната документация и количествената сметка, от прегледа на които е установено, че предвидените СМР за обекта предмет на обществената поръчка, съдържат строителни дейности, изпълнението на които не предполага специален опит на участниците, свързан само със СМР на сгради и съоръжения за обществено ползване. Има значение какви са конкретно предвидените СМР за обекта предмет на обществената поръчка.

Конструкцията или строителството на този тип сгради не се отличава със специфики и строежът е подчинен на общите правила, като изпълнителят ще извършва по своята същност еднакви дейности като технология, както на сграда за обществено обслужване, така и на жилищни сгради или сгради със смесено предназначение, които също попадат в посочената категория строеж. В случая предметът на поръчката не обосновава необходимост да се изисква опит само в извършване на дейности, свързани със сгради и съоръжения с обществено предназначение. Правилно съдът е приел, че възложителят е стеснил дейностите, попадащи в обхвата на поръчката до изграждане и/или реконструкция и/или основен ремонт на сгради за обществено обслужване. Видът на сградата, върху която се извършват СМР дейности не е от значение за качеството на изпълнението, тъй като извършителят ще извършва по своята същност еднакви дейности като технология.

По отношение на третото нарушение, видно от процесната методика за оценка, в т. ч. и начина на оценка по всеки показател, бенефициерът е избрал оценката на офертите да се извърши на основата на критерия оптимално съотношение качество/цена.

Съгласно чл. 70, ал. 1 от ЗОП обществените поръчки се възлагат въз основа на икономически най-изгодната оферта. Ал. 2 от същата разпоредба определя критерии за възлагане в три точки, а именно: 1. най-ниска цена; 2. ниво на разходите, като се отчита разходната ефективност, включително разходите за целия жизнен цикъл; 3. оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка.

Съгласно чл. 70, ал. 5 от ЗОП Показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция.

Съгласно чл. 70, ал. 4 от ЗОП показателите, включени в критерия по ал. 2, т. 3, могат да съдържат: 1. измерител на качество, включително технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, социални, екологични и иновативни характеристики и иновативни търговски техники и условия; 2. организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката, или 3. обслужване и поддръжка, техническа помощ и условия, като: дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на завършване.

Видно от процесната методика е поставено условие лицата, предложени от участника за Ръководител екип, Проектант по част енергийна ефективност и Технически ръководител да притежават опит при изпълнение на обекти за строителство и/или реконструкция и/или обновяване и/или преустройство на административни и/или сгради с обществено-обслужващо предназначение.

В разглежданата обществена поръчка се предвижда въвеждане на енергийна ефективност, но законодателят не е предвидил особени и различни изисквания относно административните сгради и/или сгради с обществено-обслужващо предназначение. Правилно първоинстанционният съд е приел, че не е от значение за качеството на изпълнение видът на сградата, по отношение на която експертите имат опит.

В съответствие с чл. 37, ал. 2 от ЗУТ, сградите на основното застрояване по предназначение са жилищни, производствени, курортни, вилни, обществено-обслужващи и други, както и сгради със смесено предназначение.

Липсват нормативни изисквания, които да установяват различни изисквания относно характеристиките, значимостта, сложността и рисковете при експлоатация на строеж на сгради с жилищно и смесено предназначение от това на тези за обществено обслужване. При извършване на строително-монтажните работи, предмет на поръчката, предназначението на сградите не е от значение за качеството на изпълнението им, тъй като строителят ще извършва дейности, които имат една и съща технология както за сгради за обществено обслужване, така и за жилищни сгради. Същото се отнася и по отношение на проектирането.

По изложените съображения обосновано съдът и административният орган са приели, че така поставеното изискване е ограничително и така заложените критерии за оценка по показателя Професионална компетентност на персонала са незаконосъобразни.

Правилно установеното нарушение е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Наредбата за посочване на нередности и е определен 5% размер на финансовата корекция.

В съответствие със събраните доказателства, обосновано първоинстанционният съд е приел, че нарушенията имат финансово отражение върху бюджета на общността. Съществуването на нередност има и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В настоящият случай е проведена обществена поръчка, приключила с възлагане на дейности на избран изпълнител, за заплащането на които се разходват средства от ЕФСУ. Провеждане на поръчката при посочените нарушения на националното законодателство обосновава извод за незаконосъобразно разходване на тези средства. От друга страна, липсата на реално изчислена вреда не може да обоснове извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на Съюза в хипотеза на вероятност от увреждане.

Установените от органа нарушения правилно са квалифицирани по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, доколкото са налице критерии за подбор, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от същото приложение, но ограничават достъпа на участниците до процедурата. По отношение на всяка от квалифицираните нередности обосновано е определен 5% показател на корекция, доколкото е установено, че в процедурата са подадени повече от две оферти, които са допуснати до участие и участниците отговарят на критериите за подбор. Органът е посочил, че корекцията следва да се определи само върху стойността на допустимите разходи, финансирани от ЕФСУ по засегнатия договор, след приспадане на собствения принос на бенефициера, въпреки споменаването на абсолютно число в акта на органа. Абсолютното число като размер на корекцията може да бъде коректно определено чрез изчисление едва след приключване на процедурата по верификация с окончателно плащане, предвид това, че едва на този етап е ясна стойността на допустимите верифицирани средства по договора, представляващи средства от ЕФСУ. Въпреки споменаването на абсолютно число в акта на органа, същият изрично е изписал, че размерът корекция ще се преизчислява върху реално отчетените и допустими за верифициране разходи по договора с изпълнителя, финансирани със средства от ЕФСУ. Изписаното ясно сочи на воля на органа, според която с акта за определяне на корекция се формира процентния показател корекция и законовата основа, върху която тя ще се прилага при изпълнението й, като в съответствие с приложимата нормативна уредба са определени процентният показател и основата за изчисление на финансовата корекция.

Предвид така развитите мотиви, настоящата касационна инстанция намира, че не са налице заявените с касационната жалба доводи за отмяна. С оглед на това, обжалваното съдебно решение се явява правилно и като такова следва да се остави в сила.

При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, претенцията на ответника за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение се явява основателна, поради което в полза на ответника следва да се присъди сумата от 100,00 (сто) лева, определена по реда на чл. 37 от Закона за правната помощ, във вр. с чл. 24, изр. 2 от Наредбата за заплащане на правната помощ.

Мотивиран от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,